Die Rechtsverletzung einer Marke durch die Benutzung eines Domainnamens

 Seminar zum Marken- und Kennzeichenrecht

Prof. Dr. Karl-Heinz Fezer

Wintersemester 2000/2001
- Universität Leipzig -

I. Einleitung

Das Internet ist ein Datennetz, über das man per Computer Daten versenden und empfangen kann. Anders als in anderen Datennetzen ist der Zugriff auf Computer auf der gesamten Welt möglich.
Seit seiner Einführung hat sich das Internet jedoch gravierend verändert.
Von einem reinen Datentransfer des Militärs entwickelte sich das Internet zu dem wahrscheinlich größten Wissensspeicher der Welt. Vom bargeldlosen Einkauf, Kommunikation bis zum einfachen Abfragen und Austausch von Daten ist alles möglich geworden. Der technische Fortschritt ermöglichte bzgl. des Internets somit ein Vielfaches dessen, was sich dessen Erschaffer vorstellten. Es ist heute faktisch von jedem Ort der Welt aus möglich, "online" zu sein. Mit dem technischen Fortschritt ergab sich auch, dass der Zugriff nicht mehr länger Informatikern und Computerfreaks vorbehalten ist. Heute kann jeder, der will, im Internet surfen bzw. im Internet mit einer Homepage vertreten sein.
Es benötigt heute der Internetwillige lediglich einen Telefonanschluss und einen entsprechenden Anbieter sowie einen Computer mit Modem oder Netzwerkkarte. Die Entwicklung geht ständig weiter, womit der Ausbau des Internets und somit dessen Bedeutung ebenso ständig voranschreitet. Diese Entwicklung ging nicht spurlos an der Wirtschaft vorbei. Gerade hier besteht ein großes Interesse an einer Präsenz im Internet. Unternehmen aller Richtungen sind bemüht, ihr Onlineangebot für den Kunden attraktiv zu gestalten und zahlende Kunden zu gewinnen. Problematisch ist jedoch, dass das die gesamte Wirtschaft weltweit betrifft. Es hat sich also ein völlig neuer Markt entwickelt, indem jeder jeden als Konkurrenten hat. Um jedoch als Internetnutzer ein Angebot im Internet wahrnehmen zu können, ist es notwendig, eine sogenannte Domainadresse einzugeben.
Diese muss jedoch vorher vom Anbieter im Internet eingerichtet worden sein. Berücksichtigt man die Vielzahl von Unternehmen und deren Interessen, so ist Streit über die Nutzung von Namen und Marken vorprogrammiert. Diese Arbeit soll sich mit der Frage der Verletzung einer Marke durch die Benutzung eines Domainnamens beschäftigen. Hierzu wird es nötig sein, sich mit der Frage der Anwendbarkeit des Markenrechts (speziell § 14 Abs. 2 MarkenG) sowie den Lösungsvorschlägen über das Namensrecht auseinanderzusetzen.

                        II. Der Domainname und seine möglichen Funktionen

 1. Was ist ein Domainname?
Innerhalb eines Datennetzes muss jeder Computer, der teilnimmt, über eine eindeutige Adresse zu seiner Identifizierung verfügen. Eine solche Adresse wird als IP-Adresse bezeichnet. Eine IP-Adresse besteht aus einer 32 Bit langen Zahl, die sich aus vier durch Punkte getrennte Zahlen zwischen 0 und 255 zusammensetzt (Bsp.: 195.244.13.55.). Derartige numerische Nummern sind jedoch wenig benutzerfreundlich. Es wurde, um dem Benutzer entgegenzukommen, das sog. DNS oder auch Domain Name System entwickelt. Dieses System ordnet einer IP-Adresse einen aus Buchstaben bestehenden Namen (sog. Domainname) zu. Dieser Domainname weist seinerseits verschiedene durch einen Punkt geteilte Bestandteile auf. Diese Bestandteile werden als Top Level Domainname und als Second Level Domainname bezeichnet
a) Der Top Level Domainname (TLD)
Rechts vom Punkt aus befindet sich der sog. Top Level Domainname. Dieser wird nach zwei Kategorien unterschieden. Einerseits die sog. Country Code TLD, welche nach den Länderkürzeln gemäß der ISO-Norm 3166 gebildet werden (z.B.: .de, .fr). Auf der anderen Seite die sog. generic TLD. Nach diesen steht kommerziellen Unternehmen ".com" oder internationalen Organisationen ".int" oder nichtkommerziellen Organisationen ".org" oder Betreibern non Netzwerken ".net"  zur Verfügung. Die Einführung neuer TLD ist bereits geplant.
b) Der Second Level Domainname (SLD)
Links vom Punkt befinden sich die SLD. Die SLD werden gegenüber den TLD nach dem Motto, "Wer zuerst kommt, mahlt zuerst" vergeben. Unter diesem Vorbehalt können sie meist frei gewählt werden. Ebenso ist die Verwendung von Fantasienamen oder sonstiger Namen möglich. Dieses Wahlrecht wird äußerst aktiv wahrgenommen. Unter dem TLD ".de" waren 1994 1100 Domainnamen registriert. bereits im Oktober 1999 wurde die Millionengrenze durchbrochen, Anfang September 2000 gar jene von 3 Millionen^[1]. Es wird damit gerechnet, dass sich der täglich Zuwachs auf bis zu zehntausend Anmeldungen belaufen wird, Tendenz steigend. Aus der Tatsache der eindeutigen Identifizierbarkeit eines Rechners im Datennetz ergibt sich die Konsequenz, dass ähnlich, wie bei den Telefonnummern unter einer Vorwahl eine Nummer nur einmal vergeben werden kann, unter einer TLD ein Domainname nur einmal vergeben werden kann^[2]. Die Vergabe der TLD ".de" erfolgt durch die "DE-NIC" am Rechenzentrum der Universität Karlsruhe. Hier kann man sich informieren, ob die begehrte SLD bereits vergeben ist oder schon reserviert wurde.
2. Die möglichen Funktionen der Domainnamen
Unumstritten haben die Domainnamen in erster Linie die Funktion einer technischen Adresse. Demnach stellt ein Domainname als solcher keine der Arten von Kennzeichen: Marken (§ 1 Nr. 1 MarkenG), geschäftliche Bezeichnungen (§ 1 Nr. 2 MarkenG) und geographische Herkunftsangaben (§ 1 Nr. 3 MarkenG) dar^[3]. Dem Domainname kann jedoch ebenso eine Kennzeichenfunktion im Rechtssinne des MarkenG wie eine Namensfunktion im Rechtssinne des § 12 BGB zukommen. Eine kennzeichenrechtliche Funktion kann sowohl auf Grund der Art und des Aussagegehalts des gewählten Domainnamens bestehen als auch sich aus dem Sachzusammenhang zwischen Domainname einerseits und dem Inhalt der Homepage und der Website andererseits ergeben^[4]. Folglich ist es unzutreffend, einem Domainnamen von vornherein eine Kennzeichenfunktion ab- bzw. zuzusprechen. Hier sollte darauf abgestellt werden, wie die beteiligten Verkehrskreise einen Domainnamen verstehen.
a) Wird ein Domainname in kennzeichenmäßiger Weise benutzt, z.B. dass er aus einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung gebildet wird, so dürften die beteiligten Verkehrskreise den Domainnamen auch als Hinweis auf den hinter der Marke oder der Bezeichnung stehenden Rechtsgutsinhaber verstehen^[5]. Gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es ausreichend, wenn das Kennzeichen ein Geschäft von anderen Geschäften unterscheidet und auf das Geschäft des Benutzers hinweist. Die konkrete Bezeichnung einer Person ist hierfür nicht nötig. Demnach ist der Domainname in Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung zum Schutz von Telefonnummern und Telegrammadressen auch als schutzfähiges Zeichen anzusehen^[6]. Die Domainadresse ist somit als sonstiges zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebes bestimmtes Zeichen nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 Markengesetz geschützt.
b) Die Namensfunktion und deren Schutz bzgl. von Domainadressen ist hingegen umstritten. In  der  Urteilsbegründung  erklärte  das  LG  Mannheim  unter anderem, dass  eine  Internet-adresse eine "weltweit eindeutige Bezeichnung" darstellt und somit die klassische Funktion eines Namens erfülle^[7]. Folglich müssten Internetadressen (Domainnamen) generell Gegenstand des Namensrechts gem. § 12 BGB sein. Der Schutz des Namens nach § 12 BGB umfasst nicht nur die Namen natürlicher Personen, sondern ebenso von Personenvereinigungen und Körperschaften usw.. Problematisch ist jedoch bzgl. der Domainadressen, dass ein Name einem bestimmten Rechtssubjekt, also seinem Träger zugeordnet ist. Ein Domainname hingegen bezeichnet lediglich einen Rechner, auf dem die gewünschten Informationen gespeichert sind. Es wird somit zumindest nicht unmittelbar kein bestimmtes Rechtssubjekt identifiziert^[8]. Eine Namensfunktion im rechtlichen Sinne kann einem Domainnamen jedoch mittelbar zukommen, soweit sie als Bezeichnung für diejenigen Personen aufgefasst wird, die über das angesteuerte Gerät zu erreichen sind^[9].
Die gilt meist dann, wenn der Domainname aus den(m) Namen der Person(en) des Adressaten abgeleitet ist. Folglich kann ein Domainname (SLD) sowohl eine Kennzeichen- als auch Namensfunktion haben. Aus diesen Möglichkeiten ergeben sich im Zusammenhang mit der freien Wählbarkeit des Domainnamens innerhalb der TLD die Probleme, die nun erörtert werden sollen.

            III. Über die Anwendbarkeit des Markenrechts auf Domainnamen

Auszugehen ist von einer Fallgestaltung, in der eine Person die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung eines Dritten für sich als Internet-Domain reservieren lässt oder benutzt. Unter Marken und geschäftlichen Bezeichnungen sind solche nach § 4 MarkenG (eingetragene und nicht eingetragene Marken) und § 5 MarkenG (geschäftliche Bezeichnungen, also Unternehmenskennzeichen und Werktitel) zu verstehen.
Ansprüche bei Reservierung und Benutzung einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung als Internet-Domain finden ihre Grundlage in § 14 Abs. 2 Markengesetz sowie § 15 MarkenG. In den folgenden Ausführungen soll spezieller auf § 14 Abs. 2 MarkenG eingegangen werden.

1. Die Benutzung einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung im geschäftlichen Verkehr

a) Off-Line (außerhalb des Internet)
Der Begriff des “geschäftlichen Verkehrs” ist weit auszulegen. Unter diesem Begriff sind alle Betätigungen wirtschaftlicher Art zu verstehen, welche nicht privater Natur sind, auch die Tätigkeit der Freien Berufe^[10].
b) On-Line (innerhalb des Internets)
Im Internet lässt sich die rein private von der geschäftlichen Betätigung nicht ohne weiteres abgrenzen. Aus diesem Grunde sind verschiedene Abgrenzungskriterien heranzuziehen. Zu unterscheiden ist zuerst, ob eine Internet-Domain bereits benutzt oder lediglich reserviert wurde.
aa) Problematisch ist in den Fällen der lediglichen Reservierung, dass unter diesem Domainnamen keine Anzeige im Internet erfolgt, somit eigentlich von keiner Benutzung im eigentlichen Sinne gesprochen werden kann. Es soll nach einer Auffassung vergleichbar mit der Eintragung oder Anmeldung einer Marke auf eine visuelle Sichtbarmachung ankommen^[11]. Wer nun bei DE-NIC versucht, sich eine Domain zu reservieren, wird erfahren, ob diese schon vergeben wurde oder nicht. Diese Anzeige, die auf dem Monitor erfolgt, wäre somit eine Visualisierung. Es sollte nach einer anderen Auffassung auf die Benutzungsabsicht abgestellt werden. Wer gegenüber der DE-NIC erklärt, dass er eine bestimmte Internet-Domain in Anspruch nehmen wolle und sie deshalb für sich reserviere, benutzt bereits die Bezeichnung, die später als Internet-Domain dienen soll. Die Registrierung indiziert somit bereits die Benutzungsabsicht^[12]. Die Reservierung zum Zwecke der Blockierung der Eintragung durch andere Internetnutzer (unlautere Reservierung, um Zahlung für die Internet-Domain zu erreichen) würde somit bereits als Benutzung gelten.
bb) Für die Fälle der Benutzung einer Internet-Domain ist weiterhin zwischen privater und geschäftlicher Benutzung zu unterscheiden.
Unstreitig liegt eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr vor, wenn ein Unternehmer die Reservierungshandlung bzw. tatsächliche Benutzung vornimmt. Ebenso eindeutig ist eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr anzunehmen, wenn eine Privatperson mittels der Reservierungshandlung, das Unternehmen, dessen Marke als Internet-Domain angemeldet wurde, zur Zahlung eines Betrages (sog. Domaingrabbing) für die Freigabe der Domain bewegen will^[13]. Problematisch wird die Abgrenzung jedoch in den Fällen, in denen eine Privatperson für jeden Besucher, der die Website anwählt, die sich hinter der Internet-Domain verbirgt, einen gewissen Geldbetrag erhält. Hier dürfte zwischen zwei Fallvarianten unterschieden werden. Wird von der Privatperson ein bekannter Domainname gewählt, um eine möglichst hohe Besucherrate auf seiner Homepage und somit erhöhte Einnahmen zu erzielen, so müsste wohl von einer Benutzung im geschäftlichen Verkehr ausgegangen werden. Steht jedoch nicht die Einnahme im Vordergrund, sog. Einnahme zur Kostendeckung, so sollte von einer rein privaten Nutzung ausgegangen werden. Hierfür sollte das Verhältnis Besucherzahl zu den erzielten Einnahmen herangezogen werden. Eine Abwägung hat jedoch im Einzelfall zu erfolgen. Demnach ist stets von Privatnutzung auszugehen, wenn eine geschäftliche Nutzung nicht nachweisbar ist.

2. Die Marken und Waren-/Dienstleistungsidentität nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
a) Off-Line
Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wird eine Marke verletzt, wenn Dritte ein mit einer Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen verwenden, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießen. Auf eine Verwechslungsgefahr kommt es nicht an. Die Identitätstatbestände sind restriktiv auszulegen^[14].
b) On-Line
Eine Zeichenidentität liegt demnach vor, wenn das vom Dritten verwendete Zeichen vollständig mit der bereits geschützten Marke übereinstimmt^[15]. Sowohl Lehre als auch Rechtsprechung übernehmen diesen Grundsatz für Domainnamen, wenn eine Marke unverändert als SLD erscheint. Der TLD soll demnach keine zeichenmäßige Bedeutung zuteilwerden. Diese Auffassung vermag jedoch nicht zu überzeugen. Markenrechtlich problematisch ist es, wenn das kollidierende Zeichen nicht lediglich aus der Marke, sondern auch aus weiteren Zeichenbestandteilen besteht^[16]. Bei der geforderten restriktiven Auslegung der Zeichenidentität würde in diesen Fällen keine Identität vorliegen. Folglich ist § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG beim Hinzutreten einer TLD zur geschützten Marke nicht anwendbar. Ähnlich ist die Produktidentität zu beurteilen. Es wurde mehrfach in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass die Homepage die von den Unternehmen angebotene Ware sei. Diese Auffassung kann ebenso nicht überzeugen. Entscheidend muss vielmehr das konkrete Angebot bzgl. der Unternehmensleistungen sein^[17]. Hierbei muss jeder Teilbereich, für den die Marke Schutz genießt, erfasst werden. Folglich kann eine Übereinstimmung eines einzelnen Teilbereiches der auf der Homepage angebotenen Unternehmensleistungen mit den Unternehmensleistungen des Klägers nicht für eine Produktidentität ausreichen^[18]. Hieraus folgt, das in den Fällen der nicht bestehenden Identität und somit des Ausscheidens der Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG anzuwenden ist.

3. Die Verwechslungsgefahr
Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Marken- oder Geschäftszeicheninhabers ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren und Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslung besteht^[19].
a) Off-Line
Die Verwechslungsgefahr ist im MarkenG selbst nicht geregelt. Maßgebend für die Verwechslungsgefahr sind die Verkehrskreise, an die sich die Marke oder geschäftliche Bezeichnung wendet. Von deren Auffassung hängt es ab, ob ein Drittzeichen dem die Marke führenden Unternehmen irrtümlich zugeordnet wird. Es genügt hierfür, dass sich ein nicht unbeachtlicher Teil der Geschäftskreise irrt. Es ist weiterhin von Bedeutung, ob die angesprochenen Verkehrskreise sich aus Fachleuten oder Durchschnittsverbrauchern zusammensetzen. Der Fachmann wird ein Zeichen regelmäßig genauer betrachten und kann somit leichter kleinere Unterschiede erfassen. Beim Durchschnittsverbraucher hingegen wird generell angenommen, dass er nicht so genau hinschaut und somit die kleineren Abweichungen nicht zu erkennen vermag^[20]. Die Rechtsprechung hat daher die folgenden Unterscheidungskriterien entwickelt:
aa) Die Verwechslungsgefahr im engeren Sinne
Bei der Verwechslungsgefahr im engeren Sinne ordnen die Verkehrskreise das Drittzeichen, das sich gerade an diesen Verkehrskreis richtet, irrtümlich dem Inhaber einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung zu. Die Verwechslungsgefahr im engeren Sinne wird daher in die mittelbare und die unmittelbare Verwechslungsgefahr untergliedert^[21].
(1) Die unmittelbare Verwechslungsgefahr
In diesen Fällen werden das Drittzeichen und die Marke bzw. geschäftliche Bezeichnung unmittelbar verwechselt, d.h.. die Verkehrskreise können die beiden Zeichen nicht auseinander halten. Es wird von der Rechtsprechung unterschieden in:
- Verwechslung in klanglicher Hinsicht; z.B.: Lili/ Libby´s^[22]
- Verwechslung in bildlicher Hinsicht; ZB.: Gefa/Gewa^[23]
- Verwechslung in begrifflicher Hinsicht; z.B.: negativ Ball/Bally^[24]
Eine Verwechslung in einer Hinsicht genügt, es kann jedoch auch Verwechslungsgefahr in mehrerer Hinsicht bestehen.
(2) Die mittelbare Verwechslungsgefahr
In diesen Fällen können die Verkehrskreise die beiden Zeichen auseinanderhalten. Infolge gemeinsamer Bestandteile gehen diese Verkehrskreise jedoch irrtümlich davon aus, dass es sich bei diesen Bestandteilen um Hinweise auf unterschiedliche Waren, Dienstleistungen desselben Unternehmens handelt^[25]. Hierbei ist deutlich auf den Hinweischarakter des Stammbestandteils abzustellen, der, außer durch Benutzung in mehreren Marken, in einer geschäftlichen Bezeichnung oder Firma Verkehrsgeltung erreicht hat^[26].
bb) Die Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne
In diesen Fällen sind die Zeichen, von denen eines zugleich Firmenkennzeichen ist, zwar ähnlich zueinander, doch die Verkehrskreise können sie unterscheiden und ordnen sie unterschiedlichen Unternehmen zu. Die Verkehrskreise glauben jedoch auf Grund der Nähe der Waren, Dienstleistungen oder Geschäftsbetriebe, für die sie verwendet werden, dass zwischen den Rechtsinhabern wirtschaftliche oder zumindest organisatorische Verbindungen bestehen^[27].
cc) Die Feststellung der Verwechslungsgefahr
Die Verwechslungsgefahr beurteilt sich nach dem Ähnlichkeitsgrad zwischen Marke oder geschäftlicher Bezeichnung und dem Drittzeichen. Die maßgeblichen Kriterien werden von der Rechtsprechung wie folgt festgelegt:
Ÿ         Zeichenähnlichkeit
Ÿ         Kennzeichnungskraft der Marke oder geschäftlichen Bezeichnung
Ÿ         Nähe oder Ferne der Waren- oder Dienstleistungsbereiche oder Branchen, für die die Zeichen verwendet werden.
Maßgebend ist die Beurteilung durch die beteiligten Verkehrskreise.
(1) Ähnlichkeit der Marke oder geschäftlichen Bezeichnung und des Drittzeichens
Das Zeichen wird in der Regel so, wie es eingetragen ist oder benutzt wird, für die Bestimmung der Ähnlichkeit herangezogen. In Ausnahmefällen kann jedoch ein bestimmter Teil des Zeichens von den Verkehrskreisen als besonders prägend für das Zeichen empfunden werden womit der Gesamteindruck festgelegt wird^[28]. Dies ist regelmäßig der Fall bei Zeichen die aus mehreren Teilen bestehen (z.B.: Mehrwortzeichen). Des weiteren ist das Zeichen nach folgenden Gesichtspunkten zu beurteilen:
Ÿ         der Sinngehalt der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung oder Teilen davon
Ÿ         die Betonung, Aussprache der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung oder Teilen davon
Ÿ         die Schreibweise der Marke oder geschäftlichen Bezeichnung oder Teilen davon.
Bei aus Wort- und Bildteilen aufgebauten Zeichen wird auf den Wortbestandteil orientiert, soweit diesem eine Kennzeichnungskraft innewohnt.
Des weiteren sind für den Vergleich zweier Zeichen folgende Punkte zu berücksichtigen:
Bei Wortzeichen:
Ÿ         Prüfung in klanglicher Hinsicht
            - Silbenzahl
            - Sprachrhythmus, Betonung
            - Klangwirkung bestimmt durch Vokalfolge
            - Wortanfang hat größere Bedeutung
            - Unterschiede in kurzen Worten werden schneller bemerkt
Ÿ         Prüfung in schriftbildlicher Hinsicht
            - Ober-  und Unterlänge des Buchstaben
Ÿ         Prüfung in begrifflicher Hinsicht
            - Sinngehalt.
Bei Bildzeichen sind die Bildmotive sowie deren Sinngehalt zu überprüfen.
(2) Die Kennzeichnungskraft einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung
Aus der Kennzeichnungskraft ergibt sich der Umfang des Schutzbereiches. Je größer die Unterscheidungskraft und der Bekanntheitsgrad einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung sind, um so größer ist die Kennzeichnungskraft und damit der Schutzbereich, und um so größer muss der Unterschied zwischen den Zeichen sein, um Verwechslungen auszuschließen^[29].
(3) Nähe der Waren, Dienstleistungen oder Branchen
Es gilt hier der Grundsatz: Das je näher die Waren, Dienstleistungen oder Branchen sind, für die die Zeichen verwendet werden, um so unterschiedlicher müssen die Zeichen sein, um Verwechslungen zu verhindern^[30].
Zusammengefasst gilt nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für Marken oder geschäftliche Bezeichnungen:
Die Ähnlichkeit zweier Zeichen kann groß sein, wenn die Kennzeichnungskraft der Marke oder Geschäftsbezeichnung klein ist und/oder die Waren/Dienstleistungen oder Branchen einen weiten Abstand haben. Im Umkehrschluss muss der Ähnlichkeitsgrad klein sein, wenn die Marke oder Geschäftsbezeichnung eine große Kennzeichnungskraft hat und/oder die Waren/Dienstleistungen oder Branchen benachbart sind.
b) On-Line
Die Rechtsprechung stellt für die Feststellung der Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auch im Internet auf die eben beschriebenen Kriterien ab^[31]. Fraglich erscheint jedoch in diesem Zusammenhang, ob eine Anwendung der oben beschriebenen Kriterien für eine Verwechslungsgefahr auch im Internet anwendbar ist.
aa) Die Verkehrskreise
Wie außerhalb des Internets ist ebenfalls im Internet die Beurteilung durch die Verkehrskreise wesentlich, an die sich das Drittzeichen richtet. Im Internet ist, wie auch außerhalb im Markenrecht, auf den aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen^[32]. Fraglich ist jedoch, ob im Internet von den gleichen Eigenschaften für diesen “Durchschnittsverbraucher" ausgegangen werden kann wie außerhalb des Internets.
Für das Erreichen der richtigen Homepage ist im Internet die unbedingt richtige Eingabe des Domainnamens erforderlich. Schon bei kleinen Abweichungen (mitunter reicht dazu 1 Zeichen aus) kann das Auffinden der gewünschten Homepage unmöglich werden. Dank des technischen Fortschritts ist das Wissen, das der Durchschnittsverbraucher benötigt, um das Internet nutzen zu können, minimal. Auch wenn man praktisch schon mit dem Einschalten des Computers ins Internet gelangen kann, so befreit dies nicht von der präzisen Eingabe der Domainnamen. Somit muss festgestellt werden, dass der Durchschnittsverbraucher um die Wichtigkeit jedes Details eines Domainnamens bei seiner Eingabe weiß. Hieraus folgt, das für den Verkehrskreis der Internetnutzer von größeren Unterscheidungsfähigkeiten ausgegangen werden muss, als außerhalb des Internets^[33].
bb) Die Verwechslungsgefahr
Fraglich ist, inwieweit die Kriterien für eine Verwechslungsgefahr außerhalb des Internets für Fälle der Verwechslungsgefahr im Internet anwendbar sind. Diese konkrete Fragestellung ergibt sich aus der Benutzung der Marke oder geschäftlichen Bezeichnung außerhalb des Internets. Aus § 26 MarkenG ergibt sich, dass von einer ausreichenden Benutzung einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung auszugehen ist, wenn die Marke oder geschäftliche Bezeichnung auf der Ware oder in der Werbung verwandt wird, der Verkehrskreis also ein konkretes Produkt mit dem Zeichen verbinden kann^[34]. Im Internet ist dies jedoch nicht so. Der Nutzer trägt den Domainnamen im Browser ein, worauf die Seite, die sich hinter dem Domainnamen verbirgt, angezeigt wird. Es ist also für den Nutzer gerade nicht ersichtlich, welches Produkt mit dem Domainnamen verbunden ist.
(1) Die Produktnähe
Folglich kann der Internetnutzer allein aus der Eingabe des Domainnamen keinerlei Produktnähe feststellen. Es wurde in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass die Hompage, welche sich hinter dem Domainnamen verbirgt, selbst das Produkt sei. Es käme somit auf die tatsächlich auf der Website angezeigten Produkte oder Dienstleistungen nicht an^[35]. Diese Auffassung verkennt jedoch den Schutzmechanismus des Markenrechts. Das Markenrecht soll vor auf konkrete Unternehmensleistungen bezogenen Fehlallokationen schützen. Eine entsprechende Verwechslungsgefahr liegt somit nur vor, wenn der Nutzer von konkreten Produkt- oder Dienstleistungsangeboten Kenntnis erlangen und diese mit dem eingegebenen Zeichen (Domainnamen) in Verbindung bringen kann. Das Argument, dass zum Zeitpunkt der Verwechslung die Website erst geladen wird und ihr Inhalt somit noch nicht bekannt ist, kann nicht überzeugen^[36]. Das Markenrecht soll vorrangig die Inhaber von Marken oder geschäftlichen Bezeichnungen vor illegaler schädigender Benutzung des geschützten Zeichens schützen, ein Schutz des Verbrauchers vor Irrtümern ist hingegen nicht oder nur untergeordnet Schutzzweck der Norm. Stellte man generell auf die Produkteigenschaft der Homepage ab, so würde eine Unterscheidung zwischen privater und geschäftlicher Benutzung hinfällig. Diese Auffassung ist daher abzulehnen^[37].
Die Rechtsprechung fordert richtigerweise für die Feststellung der Produktnähe, dass auf alle auf der Homepage angebotenen Produkte und Dienstleistungen eingegangen werden muss. Es fällt jedoch in den meisten Entscheidungen auf, dass gerade die Rechtsprechung mit der Bestimmung der Produktnähe sehr großzügig verfährt und gerade nicht die selbst geforderte Analyse aller Produkte und Dienstleistungen durchführt. Oft wird die Produktnähe ohne weitere Prüfung bejaht^[38].
Auch wenn die Produktnähe nicht gegeben ist, so stört die Existenz der Domain den Markeninhaber^[39].  Dies spricht dafür, die Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen Marke und Domain weniger stark als im normalen Leben auf die Produktnähe abzustellen. Die präzise Überprüfung der Produktnähe entfällt jedoch nicht.
(2) Die Kennzeichenähnlichkeit
Außerhalb des Internets existiert keine Begrenzung der zur Verfügung stehenden Stellen. Folglich kann eine Bezeichnung beliebig lang sein. Im Internet sind die Domainnamen jedoch auf 24 Stellen begrenzt, womit die Kennzeichenwahl praktisch begrenzt ist^[40]. Fraglich ist somit, ob dieser Umstand bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr mit einfließen soll. Es wird eine Auffassung vertreten, wonach der Umstand der begrenzten Stellenzahl in keinem Fall zu berücksichtigen ist. Es wird darauf verwiesen, dass der Interessierte schließlich auch auf eine andere TLD ausweichen könne oder einfach zusätzliche Anhängsel zu seinem Domainnamen hinzufügt (z.B.: Vornamen oder Hinweise auf das Produkt)^[41].
Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass gerade der durchschnittliche Internetnutzer bei der Suche nach Informationen zuerst unter der TLD des eigenen Landes versucht, fündig zu werden. Erst wenn dies erfolglos bleibt, erfolgt eine Suche in anderen TLD wie z.B. “.com”. Insoweit kann es für Unternehmen bereits eine Benachteiligung im Wettbewerb darstellen, nicht unter der “Heimat-TLD” vertreten zu sein.
Des weiteren würden Streitigkeiten lediglich in der Ebene verlagert, was de facto keine Lösung des Problems der Verwechslungsgefahr darstellt. Ebenso ist die Auffassung abzulehnen, dass die Verwechslungsgefahr der Begrenztheit der Stellen im Internet untergeordnet werden solle^[42]. Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass im Internet nur eine Stelle Unterschied, zwischen Marke und Domainname den Auftritt der Marke als selbständigen Domainname nicht blockiert^[43]. Wie bereits festgestellt, lässt sich die Zeichenähnlichkeit in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht bestimmen.
(a) Schriftbild
Bei Domainnamen handelt es sich um reine Wortzeichen. Das Schriftbild wird grundsätzlich durch die bereits oben festgestellten Kriterien beeinflusst. Im Falle der Domainnamen ist jedoch zu berücksichtigen, dass aus technischen Gründen Unterschiede in der konkreten grafischen Gestaltung sowie in der Groß- und Kleinschreibung nicht in Betracht kommen können^[44]. Die Wortlänge bleibt hingegen ein wichtiges Einzelkriterium. Ebenso sollten morphologische Überlegungen (z.B.: Wortstamm, Suffixe und Präfixe , usw.) als Kriterium herangezogen werden. Problematisch ist ebenfalls die Frage, ob die Abweichung eines Buchstabens genügt. Dies wird von einzelnen Autoren klar bejaht. Es wird als Begründung angeführt, dass Domainnamen ein knappes Gut seien und folglich eine Verwechslungsgefahr ausschließlich bei identischen Zeichen vorläge^[45].
Die Gegenauffassung hält dagegen, dass auch die Wortmarken außerhalb des Internet ein knappes Gut darstellten. Beiden Auffassungen ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Gesetzestext bei dieser Auslegung völlig ignoriert wird. Der Gesetzestext stellt auf “Identität oder Ähnlichkeit von Zeichen" ab, womit sich eine Reduzierung auf eine Identität der Zeichen verbietet^[46]. Es ist jedoch bei einer bestimmten einzelnen Abweichung denkbar, dass sie ausnahmsweise - insbesondere bei Kurzwörtern - eine genügende Unterscheidbarkeit zu begründen vermag. Entscheidend ist jedoch der Einzelfall^[47]. Ein eingefügter Bindestrich oder Punkt stellt jedoch lediglich einen Unterschied im Erscheinungsbild dar. Gleiches gilt für zusammenhängende Subdomains^[48].
(b) Wortklang
Der Wortklang ist mit Hilfe linguistischer Erkenntnisse zu bestimmen. Lehre und Praxis halten namentlich die Anzahl der Silben, die Vokal- und Konsonantenfolge sowie die Betonung für entscheidend. Dabei fällt eine Abweichung an einer betonten Stelle stärker ins Gewicht als eine in einer unbetonten Stelle^[49]. Die Bedeutung der Aussprache sowie der gesamten Wortklangbestimmung ist jedoch umstritten. Es wird einerseits vertreten, dass sich Domainnamen ähnlich wie Marken und geschäftliche Bezeichnungen mündlich verbreiten, womit schon sprachliche Ungenauigkeiten zu abweichenden Suchergebnissen im Internet führen^[50]. Andererseits wird aber zu Recht darauf hingewiesen, dass das Internet ein Medium der Schrift ist. Domainnamen werden schriftlich im Browser eingetragen und nicht gesprochen^[51]. Daher sollte dem Wortklang eine untergeordnete Bedeutung in der Bewertung zukommen.
(c) Sinngehalt
Der Sinngehalt spielt bei der Bestimmung der Zeichenähnlichkeit wahrscheinlich die größte Rolle. Übersetzungen und Synonyme können zu einer großen begrifflichen Ähnlichkeit für die betroffenen Verkehrskreise führen. Gerade in diesem Bereich kann die Assoziation über Sinngehalt die Wahrnehmung der Zeichenähnlichkeit beeinträchtigen. Speziell sind hier Serienzeichen einer bereits aufgebauten Produktfamilie und ihre psychologischen Kontexterwartungen zu berücksichtigen^[52]. Die TLD entfalten hier zusätzlich Assoziationsmöglichkeiten. Der durchschnittliche Nutzer erwartet hinter einer “.com” Adresse mit großer Wahrscheinlichkeit einen kommerziell genutzten Domainnamen^[53].
Zusammenfassend muss folglich festgestellt werden, dass von den Kriterien Schriftbild, Wortklang und Sinngehalt die Kriterien Schriftbild und Sinngehalt für die Bewertung der Zeichenähnlichkeit am besten geeignet scheinen^[54]. Der Wortklang hat demnach eine untergeordnete Bedeutung, sollte aber in Zweifelsfällen als Kriterium herangezogen werden. Für die Kennzeichnungskraft gelten im Internet die oben genannten Kriterien. Die Problematik lässt sich am besten an einem Bespiel erläutern. Wer z.B. die Internet-Domain “beck.de” für Gummibärchen benutzt, verletzt unter Anwendung der eben dargestellten Grundsätze der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht die Rechte an der älteren Marke “C. H.Beck” für Verlagserzeugnisse, und zwar auch dann nicht, wenn man etwa die Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der gedanklichen Assoziation^[55] sehr weit fassen und genügen lassen wollte, dass in Folge der zeichenrechtlichen Übereinstimmung Beziehungen zwischen den dahinterstehenden Unternehmen vermutet werden würden^[56]. Demnach vermutet niemand hinter Gummibärchen und einem Verlagsprodukt einen Zusammenhang^[57]. Konflikte dieser Art werden sich mit kennzeichenrechtlichen Mitteln nicht lösen lassen. Somit wird der häufig in Internetangelegenheiten bemühte Grundsatz “Wer zuerst kommt, mahlt zuerst"^[58] Anwendung finden. Konsequenz: Der später Hinzukommende muss rechts von der Domain einen Zusatz anfügen.

4. Benutzung einer bekannten Marke oder geschäftlichen Bezeichnung nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
a) Begriff der bekannten Marke oder geschäftlichen Bezeichnung
Das WZG sah nur im Bereich der Warengleichheit Markenschutz vor. Die Rechtsprechung gewährte berühmten Marken und geschäftlichen Bezeichnungen einen deliktsrechtlichen Schutz, macht jedoch diesen von einer weit überragenden Verkehrsgeltung abhängig^[59]. Seit der Mitte der achtziger Jahre schützte die Rechtsprechung bekannte Marken vor Rufausbeutung und Rufbeeinträchtigung. Es wurde von einem Bekanntheitsgrad von mindestens 30% Bekanntheit ausgegangen^[60]. Das aktuelle Markenrecht gibt bekannten Marken auch über den Bereich der Produktähnlichkeit hinaus Schutz. Wann jedoch eine bekannte Marke oder geschäftliche Bezeichnung iSd. MarkenG vorliegt ist vor dem Hintergrund der bisherigen Delikts- und wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung im Einzelnen umstritten^[61]. Der EuGH bekannte sich ausdrücklich zur Bekanntheitsschwelle^[62]. So soll diese anhand aller relevanten Umstände des Einzelfalls ermittelt werden. Es soll also die bisherige rein numerische Bestimmung nicht ausreichen. Der EuGH zählt insbesondere Marktanteil der Marke, Intensität, die geographische Ausdehnung, die Dauer ihrer Benutzung sowie alle (dem Umfang nach) zu ihrer Förderung getätigten Investitionen. Das MarkenG knüpft direkt an die Bekanntheit der Marke im Inland an. Somit bildet das deutsche Staatsgebiet soweit deutsches Recht anwendbar ist - auch gegenüber Domainnamen die geographische Bezugsgröße^[63].
b) Zeichenähnlichkeit:
Das benutzte Zeichen iSd. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG muss mit der Marke identisch oder zumindest für Waren oder Dienstleistungen ähnlich sein. Zusätzlich darf es mit dem Zeichen, für das die Marke Schutz genießt, nicht ähnlich oder identisch sein. Das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Zeichenähnlichkeit stimmt grundsätzlich mit jenen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG überein. Der Tatbestand der Ausnutzung bzw. Beeinträchtigung kommt lediglich in Fällen besonders deutlicher Zeichenähnlichkeit in Betracht^[64].
c) Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung bzw. der Unterscheidungskraft
aa) Ausnutzung der Wertschätzung
Der Begriff der Wertschätzung umfasst jede positive Eigenschaft, die die Verkehrsbeteiligten mit der Marke verbinden. Hierbei kann es sich sowohl um konkrete Gütevorstellungen als auch allgemeine Vorstellungen wie Größe, Erfolg oder Prestige handeln^[65]. Eine Ausnutzung der Wertschätzung erfolgt durch Rufausbeutung. Dies setzt jedoch voraus, dass sich die positive Assoziation auf die unter dem ähnlichen Zeichen angebotenen Produkte übertragen lässt (Imagetransfer)^[66]. Stellt des weiteren die Wertschätzung eine wesentliche Voraussetzung für den Absatzerfolg dar, so liegt eine Ausbeutung vor^[67]. Wann jedoch eine Ausbeutung der Wertschätzung im Internet vorliegt, ist umstritten. Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, dass es schon ausreiche, wenn die bekannte Marke in einer Internet-Domain Verwendung findet. Der Nutzer stelle somit eine Kanalisierungswirkung her, welche zur Förderung des eigenen Absatzes diene. Auf eine Übertragbarkeit des Rufes komme es nicht an^[68]. Andere Vertreter innerhalb der Lehre gehen von der Möglichkeit des Imagetransfers aus. Die Frage, ob die Wertschätzung ausgenutzt wird, hinge lediglich vom Inhalt der mit der Internet-Domain verknüpften Homepage ab^[69]. Eine andere Auffassung sieht in dieser Konstellation lediglich ein wettbewerbliches Hindernis und keine Ausbeutung^[70]. Die Rechtsprechung geht von der Möglichkeit eines Imagetransfers aus^[71].Die Auffassung der Rechtsprechung berücksichtigt, dass eine Vorteilsnahme durch die Verwendung einer bekannten Marke nur möglich sei, wenn sich die Wertschätzung assoziativ auf das Produkt übertragen lasse. Dies kann jedoch nur am Produkt überprüft werden. Dieses wird auf der hinter dem Domainnamen stehenden Website angeboten, womit auf den Inhalt der Webseite einzugehen ist.
bb) Beeinträchtigung der Wertschätzung
Die Fälle der Beeinträchtigung sind die Fälle der sog. Markenverunglimpfung. Es werden hier negative Vorstellungen auf eine bekannte Marke übertragen. Hierfür kommt die Verwendung der bekannten Marke für qualitativ minderwertige Produkte oder für solche, die ihrer Art oder ihrem bisherigen Image nach nicht zu den unter der Marke vertriebenen Produkten passen, in Frage. Nach ersten Stimmen liegt es in der Regel nicht fern, dass die Benutzung einer bekannten Marke als Domainname die Wertschätzung der Marke beeinträchtigen kann. Andere betonen, dass es auf den konkreten Inhalt der Website ankomme. Auf diesen stellt die Praxis in den USA ab (Marke eines Spielzeugherstellers wurde durch Anbieter pornographischer Websites als Domainname genutzt). Welches Argument sich durchsetzen wird, wird die weitere Rechtsprechung zeigen.
cc) Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft
Eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft liegt vor, wenn die Kennzeichnungskraft einer bekannten Marke durch die Benutzung ähnlicher Zeichen reduziert (verwässert) wird^[72]. Ein Teil der Lehre fordert hierbei eine konkrete Gefahr der Beeinträchtigung^[73]. Inwieweit diese Voraussetzungen im Bereich des Internets Beachtung verdienen, ist umstritten. Einer Auffassung nach liegt eine Verwässerungsgefahr bereits mit der Verwendung der bekannten Marke als Internet-Domain vor. Die Unterscheidungskraft werde schon durch das Aufrufen der Internetadresse beeinträchtigt, da die Internet-Domain ständig auf dem Bildschirm angezeigt wird. Dies gelte noch verstärkt, wenn der Inhaber der Internet-Domain dies auf Briefköpfen oder in der Werbung benutze^[74]. Andere Stimmen verlangen demgegenüber die konkrete Gefahr der Beeinträchtigung^[75]. Diese sei bei bloßem Anzeigen in der Zieladresse nicht verwirklicht. Diese Streitfrage ist höchstrichterlich noch nicht abschließend entschieden worden^[76]. Nähere Ergebnisse sind abzuwarten.
dd) Ausnutzung der Unterscheidungskraft
Der Tatbestand der Ausnutzung der Unterscheidungskraft ist umstritten. Ein Teil der Lehre betrachtet sie als vernachlässigbar oder setzt sie mit der Ausnutzung der Wertschätzung gleich^[77]. Andere wollen die Ausnutzung der Unterscheidungskraft in den Fällen zur Anwendung bringen, in denen eine Ausnutzung der Wertschätzung nicht nachweisbar ist, jedoch eine bekannte Marke für die Aufmerksamkeit des Publikums genutzt wird^[78]. Im Internet wird diese Frage kaum thematisiert^[79]. Gerade hier nutzt der Verwender eine bekannte Marke als Internet-Domain, unter der er eigene Unternehmensprodukte anbietet, um sich der durch die bekannte Marke erzeugten Aufmerksamkeit zu bedienen. Somit nutze er die Unterscheidungskraft aus, auf eine Übertragung der Wertschätzung auf die eigenen Produkte käme es nicht an. Der Inhalt der Website brauche nicht berücksichtigt zu werden. Ob der Sonderschutz bekannter Marken indessen soweit reicht, ist höchst fraglich. Sowohl außerhalb als auch innerhalb des Internet ist diese Frage noch nicht höchstrichterlich entschieden, womit konkrete Ergebnisse abzuwarten sind^[80].
d) Unlauterkeit/ keine Rechtfertigung
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG verleiht einen Abwehranspruch erst, wenn die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wurde^[81]. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Bekanntheit oder Unterscheidungskraft grundsätzlich die Unlauterkeit indiziert^[82]. Es ist jedoch eine Interessenabwägung vorzunehmen, in deren Prüfung alle relevanten Umstände des Einzelfalles einzubeziehen sind. Im Internet ist die Frage nach den sachlichen Gründen der Wahl der betreffenden Domain maßgeblich. Rückgriffe auf § 23 MarkenG (Reduzierung der Gründe auf Adresse und natürlichen Namen^[83]) stehen jedoch in klarem Widerspruch zu der vom Gesetzgeber getroffenen Wertung. Es ist jeder mögliche Grund zu hinterfragen^[84].
Zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 Markengesetz ist abschließend festzustellen, dass der Schutz sich lediglich auf bekannt Marken und geschäftliche Bezeichnungen bezieht. Somit eröffnet die Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG lediglich in einem Bruchteil der im Internet auftretenden Fälle eine Lösungsmöglichkeit^[85].

                        IV. Anwendbarkeit von § 12 BGB und § 23 MarkenG

Teile der Lehre und der Rechtsprechung versuchen, die Problematik der Verletzung einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung durch Verwendung in einer Internet-Domain über das Namensrecht nach § 12 BGB bzw. § 23 MarkenG zu lösen.
1. Der Name
§ 12 BGB schützt den Namen natürlicher und juristischer Personen aller Art  sowie alle anderen namensartigen Kennzeichen, die unabhängig vom gesetzlichen Namen oder der gesetzlichen Firma geführt werden. Hierunter fallen auch aus der Firma oder dem Namen abgeleitete Abkürzungen oder Schlagworte^[86]. Im MarkenG werden in § 4  MarkenG  besondere Voraussetzungen benannt (Eintragung, Verkehrsbekanntheit, notorische Bekanntheit), welche eine Schutzwirkung nach sich ziehen. Demnach handelt es sich bei den Regelungen des MarkenG um Lex speciales gegenüber § 12 BGB, womit in den Fällen der Anwendbarkeit des MarkenG § 12 BGB nicht anwendbar ist^[87]. Die bereits angesprochene Sichtweise, das hinter einer Domainadresse (wenn Marke verwandt wurde) und der verwandten Marke Personen stehen und somit § 12 für diese Personen  anwendbar wäre, kann unter Berücksichtigung der eben getroffenen Ausführungen nicht überzeugen^[88].
2. Benutzung des gleichen Namens
Der gleiche Name iSd. § 12 BGB wird verwendet, wenn Verwechslungsfähigkeit gegeben ist. Verwechslungsfähigkeit ist von der Verwechslungsgefahr (welche nicht vorliegen muss) zu unterscheiden^[89]. Eine Verwechslungsfähigkeit ist demnach zunächst bei Identität gegeben und wird bei ähnlichen Bezeichnungen immer dann vorliegen, wenn auf Grund des Gesamteindrucks nach Schriftbild, Wortklang  und Sinngehalt die Gefahr einer Zuordnungs- oder Identitätsverwirrung besteht^[90]. Ausgehend vom “Gummibärchenfall” (siehe oben) läge zwischen “beck.de” und der Firma “C. H.Beck” Verwechslungsfähigkeit vor^[91].
3. Interessenverletzung
Eine Interessenverletzung ist stets anzunehmen in den Fällen, in denen eine Verwechslungsgefahr besteht. Auf Grund der gleichen Maßstäbe für die Verwechslungsgefahr für § 12 BGB sowie das Markenrecht wäre in den Fällen der festgestellten Verwechslungsgefahr das MarkenG einschlägig, womit  12 BGB nicht anwendbar wäre. Für eine Verletzung des § 12 BGB  reicht hingegen jede Interessenverletzung aus, somit auch eine solche, die den Tatbestand der Verwechslungsgefahr noch nicht erfüllt. Diese solle vor allem für das Vorliegen der Identitäts- Zuordnungsverwirrung gelten^[92]. Dem ist jedoch einschränkend entgegenzuhalten, dass Unternehmen nur Verletzungen geschäftlicher Interessen im Rahmen des § 12 BGB beanspruchen könnten,  was sich in der Fallgestaltung auf das Vorliegen einer konkreten Verwechslungs- oder Verwässerungsgefahr beschränkte^[93]. Am Beispiel des “Gummibärchenfalles” würde dies zu folgendem Resultat führen: Durch die Reservierung und Benutzung der Internet-Domain “beck.de” für Gummibärchen würde eine Zuordnungsverwirrung mit der Firma “C. H.Beck” des Verlages hervorgerufen werden. Aufgrund der technischen Gegebenheiten des Internet wäre somit die Internet-Domain “beck.de” für den Verlag gesperrt. Es besteht aber gerade ein Interesse des Verlages an der Präsenz im Internet. Somit würden mit der Sperrwirkung durch die Internet-Domain “beck.de” die wirtschaftlichen Interessen des Verlages C. H.Beck verletzt^[94]. Hieraus folgt, dass der Verlag gegen den Gummibärchenhersteller aus § 12 BGB vorgehen könnte. Folglich ist der Schutz des § 12 BGB in speziellen Fällen weitreichender als die Anspruchsgrundlagen des Markenrechts^[95]. Fraglich ist jedoch, ob das bloße Vorliegen der Verletzung eigener Interessen ausreichen kann, um gegen den Störer der eigenen Interessen vorgehen zu können. Hier ist zu erforschen, ob der Verwender der Internet-Domain ein berechtigtes Interesse an der Verwendung der Internet-Domain hat. Ein solches berechtigtes und somit schutzwürdiges Interesse ist stets anzunehmen, wenn der Verwender der Internet-Domain seinen eigenen Namen verwendet. Hier gilt der Grundsatz, dass niemand daran gehindert werden darf, sich unter seinem Namen im geschäftlichen Verkehr zu betätigen - § 12 BGB wäre dann nicht anwendbar. Wer aber keinerlei Rechte an dem als Internet-Domain verwendeten Namen oder Bezeichnung hat, kann sich nicht auf ein berechtigtes Interesse berufen, weshalb § 12 BGB anwendbar wäre. Im “Gummibärchenfall” bedeutete dies, dass, wenn der Hersteller seinen Namen verwenden würde, der Grundsatz: “Wer zuerst kommt, mahlt zuerst” und nicht § 12 BGB zur Anwendung kommt (infolge berechtigten Interesses). Hätte der Hersteller jedoch keine Rechte am Namen "Beck", so könnte der Verlag von ihm nach § 12 BGB die Unterlassung der Benutzung der Domain “beck.de” für Gummibärchen verlangen^[96]. Erfolgt die Verwendung eines bekannten Marke oder geschäftlichen Bezeichnung in besonders unlauterer Art und Weise, so kann auch § 1 UWG einschlägig sein^[97].

4. Gleichnamigkeit im Internet

Der Grundsatz, dass niemand daran gehindert werden darf, seinen Namen redlich im Geschäftsverkehr zu gebrauchen, ist ausdrücklich in § 23 Nr. 1 MarkenG ausdrücklich kodifiziert^[98]. Demnach hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht einem Dritten zu untersagen, seinen Namen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Im Internet ist dies auch auf die Internet-Domains anzuwenden, auch wenn hierbei der Tatbestand einer Verwechslungsfähigkeit mit einer älteren Marke oder geschäftlichen Bezeichnung besteht^[99]. Es wird dieser Auffassung entgegengehalten, dass die in §§ 18 und 19 HGB enthaltenen Vorschriften zur Namensträgerschaft infolge der freien Wählbarkeit der Internet-Domain nicht anwendbar sind und somit § 23 Nr. 1 MarkenG auf frei wählbare Domainnamen nicht anwendbar sei. Diese Auffassung ist wohl als zu weit einschränkend zu verstehen. § 23 Nr. 1 MarkenG soll vielmehr zum Ausdruck bringen, dass niemand an der "lauteren Nutzung seines Namens" im geschäftlichen Verkehr gehindert werden darf^[100]. Diese Privilegierung tritt jedoch nur bei lauterer Nutzung ein. Die Lauterkeit ist aber in den Fällen der Verwechselbarkeit nur anzunehmen, wenn der Benutzer alles Erforderliche und Zumutbare getan hat, um die Verwechslungsgefahr zu minimieren. Folglich wird es für den Prioritätsjüngeren zumutbar sein, unterscheidungskräftige Zusätze in seine Internet-Domain aufzunehmen^[101].
Zusammenfassend ist festzustellen, dass eine Anwendung des Namensrechtes nach § 12 BGB sowie die Anwendung des § 23 MarkenG lediglich in den Fällen möglich ist, in denen das Markenrecht (§§ 14 ff MarkenG) nicht anwendbar ist. Von einer generellen Anwendbarkeit des Namensrechtes auf Internet-Domains ist jedoch aus praktischen Gründen abstand zu nehmen. Würde jede Internet-Domain § 12 BGB unterliegen, wäre auf Dauer keine Vergabe von weiteren Internet-Domain mehr möglich. Somit sollte die Anwendung des Namensrechts auf Internet-Domains nur in den oben genannten Fällen angewendet werden.                       

                        V. Die Grenzen der Anwendung des deutschen Markengesetzes

Das Vorgehen gegen ähnliche und identische Internet-Domains kann unter dem Aspekt der geographischen TLD-Zuordnung Probleme aufwerfen. Die Fallkonstellation, dass der Inhaber der Marke oder geschäftlichen Bezeichnung eine Internet-Domain unter der TLD “.de” anmelden will und unter der TLD “.de” ein anderer unter dieser Marke eine identische oder ähnliche Internet-Domain angemeldet hat, ist unproblematisch. Wer unter der TLD “.de” eine Internet-Domain reservieren oder benutzen will, muss zuerst bei Antragstellung bei “DE-NIC” einen Wohnsitz in der BRD nachweisen. Hieraus folgt, dass unstreitig deutsches Recht und deutsche Gerichtsbarkeit zuständig sind. Problematisch wird es jedoch mit der Anwendung des MarkenG in Bezug auf alle anderen TLD (z.B.: .com; .fr; usw.). Hierfür gibt es drei denkbare Fallkonstellationen:

1. Zusammentreffen von Marken mit identischer SLD bei TLD “.com”

Die TLD “.com” weist, wie bereits festgestellt, den Internetnutzer darauf hin, dass es sich um ein kommerzielles Angebot handelt und der Anbieter wahrscheinlich international oder aber auch nur in den USA Waren und Dienstleistungen anbietet. Trotzdem ist diese .com-Domain auch in Deutschland abrufbar, unabhängig davon, ob das Angebot auf den deutschen Markt abzielt oder nicht. Wie weit ein deutscher Markeninhaber gegen eine international und in Deutschland abrufbare .com-Domain vorgehen kann, richtet sich nach der Reichweite und Zielrichtung des .com-Domain-Inhabers. Es wird nun von der Lehre und der Rechtsprechung vorgeschlagen, diese Fälle anhand der Tampax-Entscheidung des BGH^[102] zu betrachten. Deutsches Recht fände danach Anwendung, wenn das Produkt im Wege der regelmäßigen Einfuhr nach Deutschland verbracht würde und die Werbung sich auf ein Produkt bezöge, das auch in Deutschland erhältlich ist. Legt man diese Entscheidung zugrunde, so wäre deutsches Recht bereits dann nicht auf eine mit einer deutschen Marke identische .com-Domain anwendbar, wenn das Angebot hinter dieser .com-Domain nicht auf den deutschen Markt abzielte. Fraglich ist jedoch, wie zu verfahren ist, wenn das Internet-Angebot auch auf den deutschen Markt abzielt, jedoch weltweit gültig ist und bzgl. des Domaininhabers in mehreren Ländern der Erde Markenrechte bestehen^[103]. In diesen Fällen gehen sowohl die Rspr. als auch die Lehre davon aus, dass - ausgenommen die Fälle der unlauteren Benutzung bei zentrierter wirtschaftlichen Aktivität in Deutschland - es nicht sachgerecht wäre, dem Inhaber einer lediglich nationalen Marke wegen eines einzelnen nationalen Markenrechts die Nutzung einer weltweit geltenden und lautererweise genutzten Internet-Domain zu untersagen. Selbiges gilt sowohl für international agierende deutsche Unternehmen als auch in den Fällen, in denen eine prioritätsältere Domainanmeldung blockiert wird^[104]. Das Recht des Markeninhabers findet seine Grenzen im Territorium, für das die Marke gilt, in der Priorität der Domain-Benutzung und in einem offensichtlich lauteren Internet-Auftritt des prioritätsälteren Inhabers der .com-Domain. Das Prioritätsprinzip des traditionellen Markenrechts gilt ebenso im Domain-Kennzeichenrecht^[105].

 2. Zusammentreffen von Marken mit ähnlicher SLD bei TLD “.com”

Sollte das deutsche Markenrecht überhaupt anwendbar sein (siehe Tampax-Entscheidung), so finden die Rechte des Markeninhabers ihre Grenzen in dem Territorium, für das die Marke geschützt ist, als auch in der lauteren Benutzung durch den Inhaber der .com-Domain. Etwas anderes würde somit nur gelten, wenn die ähnliche .com-Domain bewusst und gezielt in unlauterer Absicht gewählt wurde^[106]. Ansonsten scheiden markenrechtliche Ansprüche aus.

3. Zusammentreffen von Marke mit identischer oder ähnlicher SLD bei ausländischer TLD

Die ausländische TLD indiziert grundsätzlich, auf welchen Markt das Angebot abzielt bzw. in welchem Land das Angebot bestimmungsgemäß abgerufen werden soll. Unter Zugrundelegung der Tampax-Entscheidung ist deutsches Recht auf Internet-Domain mit ausländischer TLD nicht anwendbar^[107]. Als Ausnahme kommt nur in Betracht, dass eine ausländische TLD bewusst und gezielt in unlauterer Absicht benutzt wird und das dahinter verborgene Angebot auf den deutschen Markt abzielt. Ansonsten scheitern Unterlassungsansprüche des deutschen Markeninhabers bereits am Territorialitätsprinzip des Markenrechts^[108].

                                                VI. Schlussbetrachtung

Ausgehend von der Grundfunktion der Domainnamen als Adressierungskode und den damit einhergehenden technischen Besonderheiten stellt sich die Frage, ob für die Anwendung des Markenrechts besondere Maßstäbe Anwendung finden sollten. Eine Internet-Domain blockiert innerhalb einer TLD zwingend alle entsprechenden Buchstaben und Zahlenkombinationen, wenn sie ihre Adressfunktion erfüllen soll. Es wird argumentiert, dass allein deshalb eine größere Annäherung als im klassischen Kennzeichenrecht zugestanden werden müsse. Eine andere Meinung versucht, die Problematik vollständig über § 12 BGB oder § 23 MarkenG zu lösen und das Markenrecht als solches außen vor zu lassen. Das Sonderschutzrecht für besonders bekannte Marken wird hingegen kaum in solche Überlegungen einbezogen^[109]. Die Anwendbarkeit des MarkenG auf Probleme innerhalb der TLD “.de” ist unstreitig. Die Frage ist daher, ob Einschränkungen oder Ausweitungen des traditionellen Markenrechts nötig sind. Wie die vorangegangenen Ausführungen gezeigt haben, besteht, bis auf leichte Modifikationen in der Anwendung des Markenrechts bzgl. der Internet-Domain, kein Bedarf für nennenswerte Ausweitungen oder Einschränkungen des Markenrechts. Es sollten aber einige andere Überlegungen einfließen. Derzeit wird die Gesamtzahl der Internetnutzer auf 800 000 000 (achthundert Millionen) weltweit geschätzt. Allein die angemeldeten Internet-Domain werden weltweit auf ca. 40 Millionen und mehr geschätzt. Wie soll unter diesen Bedingungen ein wirksamer Markenschutz gewährleistet sein? Das Internet wächst ständig (täglich). In Deutschland werden täglich ca. 10000 Neureservierungen bei “DE-NIC” registriert. Allein durch das Territorialitätsprinzip des Markenrechts ist das deutsche MarkenG auf eine rein innerdeutsche Anwendung beschränkt, und andere Staaten lösen ihre markenrechtlichen Probleme ebenso für sich allein. Eine territoriale Abgrenzung der Konflikte scheint jedoch unmöglich^[110]. Hierzu wären neue internationale Regelungsmechanismen und Werkzeuge nötig. Die Lösung der anstehenden Probleme ist jedoch nicht im nationalen Alleingang zu bewältigen. Ein Ansatz könnte sich diesbezüglich aus der Rechtsangleichung innerhalb der EU ergeben, jedoch scheinen diese Lösungsansätze angesichts der schon im traditionellen Markenrecht bestehenden innereuropaischen Spannungen noch in weiter Ferne zu liegen. Es muss daher Aufgabe sowohl der Lehre, der Rechtsprechung als auch des Gesetzgebers sein, entsprechende Lösungswege unter Berücksichtigung der ständigen technischen Weiterentwicklung zu finden. Allein unter Berücksichtigung der Wachstumsraten im Internet sollte diese Aufgabe so bald wie möglich in Angriff genommen werden.