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Übung im Strafrecht für Fortgeschrittene
PD
Dr. A. Hartmann
1.
(Ferien-)Hausarbeit
Wintersemester 2001/02
HU Berlin
Lösung
A- I Strafbarkeit des S nach § 250 II Nr. 1 StGB[1]
S
könnte sich durch das Schlagen des G und Wegnehmen des Geldes des schweren
Raubes nach § 250 II Nr. 1 strafbar gemacht haben
1 Objektiver Deliktstatbestand
Erforderlich ist das Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale des Diebstahls und die
Verwendung eines Raubmittels.
Tatobjekt des Diebstahls ist eine fremde bewegliche Sache. Da Geld eine Sache ist[2] und diese im Eigentum des G steht, ist das Geld des G taugliches Tatobjekt.
Tathandlung ist die Wegnahme des Tatobjektes durch den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams[3]. Erforderlich ist daher die Aufhebung des Gewahrsams, der tatsächlichen Sachherrschaft, ohne den Willen des Eigentümers. Fraglich ist, ob G trotz der Bewußtlosigkeit den zur Sachherrschaft erforderlichen Herrschaftswillen hatte. Es entspricht aber der allgemeinen Lebenserfahrung, dass der Herrschaftswille und die Sachherrschaft trotz Bewußtlosigkeit weiterbesteht[4]. Da sich das Geld bis zur Bewußtlosigkeit im Gewahrsam des G befand, hat S durch die Wegnahme des Geldes fremdes Gewahrsam gebrochen. Weil er über das Geld verfügen kann, ohne dass ihn der bisherigen Gewahrsamsinhaber ohne weiteres daran hindern kann, begründet er neues Gewahrsam. S vollendet dadurch die Wegnahme des Geldes und erfüllt des objektiven Deliktstatbestand des Diebstahls nach § 242.
S müßte sich eines
qualifizierten Nötigungsmittel bedient haben. Da G den S vorher nicht
wahrgenommen hat, kann keine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben
vorliegen. Als Raubmittel kommt aber wegen des Schlages mit dem Gummiknüppel
Gewalt durch einen Personenangriffs[5]
in Betracht. Gewalt ist der körperlich wirkende Zwang zur Überwindung eines
geleisteten oder erwarteten Widerstandes[6]
und muß als Mittel zur Ermöglichung der Wegnahme eingesetzt werden[7].
Durch das Schlagen mit dem Gummiknüppel erzielt S bei G die Zwangswirkung, dass
dieser keinen Widerstand gegen die Wegnahme mehr leisten kann. Die erforderliche
finale Verknüpfung zwischen Raubmittel und Wegnahme[8],
ist wegen des engen zeitlichen und örtlichen Zusammenhanges zwischen dem
Schlagen mit dem Gummiknüppel und der Wegnahme des Geldes gegeben.
Der objektive Deliktstatbestand des Raubes nach § 249 ist
erfüllt.
S hat den Raubtatbestand gemäß § 250 II Nr. 1 erhöht[9] qualifiziert, wenn er eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet hat. Weil ein Gummiknüppel ein technisches Instrument ist, das als Angriffs- oder Verteidigungsmittel dienen und dabei erhebliche Verletzungen zufügen kann, ist er eine Waffe im technischen Sinne (Hiebwaffe)[10]. Weil S diese Waffe bei der Tat verwandt hat, ist der objektive Tatbestand des schweren Raubes nach § 250 II Nr. 1 erfüllt.
S hat die Tat nach § 250 II Nr. 3 erhöht qualifiziert, wenn er G körperlich schwer mißhandelt hat. Dafür müßte die Mißhandlung des Opfers mit erheblichen Folgen für die Gesundheit oder der Zufügung erheblicher Schmerzen verbunden sein[11]. Dafür genügen mit Schmerzen verbundene Schläge[12]. Obwohl eine erhebliche Folge für die Gesundheit des G nicht ersichtlich ist, geht doch ein Gummiknüppelschlag regelmäßig mit erheblichen Schmerzen einher, so dass der Tatbestand des § 250 II Nr. 3a erfüllt ist.
S hat den objektiven Deliktstatbestand des schweren Raubes nach § 250 II Nr. 1 und 3a erfüllt.
Erforderlich ist Vorsatz bezüglich aller objektiven Merkmale und die Absicht, die fremde Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen[13].
Um G das Geld wegnehmen zu können, setzte S bewußt den Gummiknüppel ein. Dass ein Gummiknüppelschlag erhebliche Schmerzen beim Opfer verursacht war auch S bekannt und wohl auch gewollt.
Die Zueignung beinhaltet die dauerhafte Enteignung des Berechtigten und die Aneignung der Sache[14]. Es war gerade die Absicht des S, selbst wie der Eigentümer über das Geld des G zu verfügen, es sich also zuzueignen. S war auch bekannt, dass er keine zivilrechtlichen Ansprüche gegen G hatte. S hat den subjektiven Deliktstatbestand des schweren Raubes nach § 250 II Nr. 1, 3a erfüllt.
Es sind keine den S rechtfertigenden oder entschuldigenden Gründe ersichtlich. S handelte rechtswidrig und schuldhaft.
4 Ergebnis
S hat sich des schweren Raubes nach § 250 II Nr. 1, 3a strafbar gemacht.
5 Strafantrag
Der Strafantrag gilt als gestellt.
II Strafbarkeit nach §§ 223, 224 I Nr. 2,3
S könnte sich durch das Schlagen mit dem Gummiknüppel der gefährlichen Körperverletzung nach §§ 223, 224 I Nr. 2, 3 strafbar gemacht haben.
1 Objektiver Deliktstatbestand
a Objektiver Deliktstatbestand des Grunddeliktes nach § 223
Dafür müßte S zunächst den Tatbestand der einfachen Körperverletzung nach § 223 erfüllt haben, indem er den G körperlich mißhandelt oder an seiner Gesundheit geschädigt hat. Da der Schlag mit einem Gummiknüppel regelmäßig mit erheblichen Schmerzen verbunden ist und eine üble und unangemessene Behandlung des G darstellte, hat S den G körperlich misshandelt. Eine Gesundheitsschädigung, also das Hervorrufen oder Steigern eines pathologischen Zustandes[15], liegt wegen der Bewußtlosigkeit vor.
Da der Gummiknüppel eine (Hieb)waffe ist (s.o.), ist der Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung nach § 224 I Nr. 2 erfüllt.
Die Körperverletzung könnte mittels eines hinterlistigen Überfalls erfolgt sein. Dafür muß der Täter in einer seine wahre Absicht verdeckenden Weise, z.B. durch das Vortäuschen von Friedfertigkeit[16], vorgehen, um dadurch dem Angegriffenen die Abwehr zu erschweren[17]. Da das bloße Ausnutzen des Überraschungsmoments nicht ausreicht[18], handelt S zwar hinterrücks, aber eben nicht listig.
d Qualifikation nach § 224 I Nr. 5
Desweiteren könnte die Tat mittels einer das Leben gefährdenden Handlung erfolgt sein. Da es auf den tatsächlichen Verletzungserfolg nicht ankommt,[19] ist unrelevant, dass G alsbald aus der Bewußtlosigkeit erwachte. Da der Gesetzeswortlaut auf die Behandlung abstellt, wird § 224 I Nr. 5 zu Recht als konkretes Gefährdungs- besser Eignungsdelikt angesehen. Die Behandlung muß den konkreten Umständen nach lediglich abstrakt geeignet sein, das Leben des Opfers zu gefährden[20]. Obschon uU ein wuchtiger Faustschlag ins Gesicht eine das Leben gefährdende Handlung darstellen kann[21], ist ein einfacher, ohne besonders große Kraft ausgeführter Schlag mit dem Gummiknüppel nicht geeignet, eine Lebensgefährdung herbeizuführen. Es liegt keine Qualifikation nach § 224 I Nr. 5 vor.
e Zwischenergebnis
Der objektive Deliktstatbestand ist nach § 224 I Nr. 2 erfüllt.
2 Subjektiver Deliktstatbestand
S kannte die Umstände, die den objektiven Deliktstatbestand erfüllen, auch die Gefährlichkeit des Gummiknüppels. Der subjektiven Deliktstatbestand des §§ 223, 224 I Nr. 2 ist erfüllt.
3 Rechtswidrigkeit und Schuld
S handelte rechtswidrig und schuldhaft.
4 Ergebnis
S hat sich nach §§ 223, 224 I Nr. 2 strafbar gemacht.
5 Strafantrag
Der Strafantrag gilt als gestellt.
III Strafbarkeit nach § 323 c
S könnte sich durch das Liegenlassen des G der unterlassenen Hilfeleistung nach § 323 c strafbar gemacht haben.
1 Objektiver Deliktstatbestand
a Unglücksfall
Erforderlich ist das Vorliegen eines Unglücksfalls, eines plötzlich eintretenden Ereignisses, dass ein erhebliche ins Gewicht fallender persönlicher Schaden gefordert hervorzurufen droht[22]. Wegen der Gefahr weitere Gesundheitsschäden, auch der Schmerzen des Opfers[23], ist das Verlassen eines Opfers einer gefährlichen Körperverletzung jedenfalls als Unglücksfall anzusehen[24], so dass das Liegenlassen des G einen Unglücksfall darstellt.
b Erforderlichkeit der Hilfe
Weiterhin ist erforderlich, dass Hilfe erforderlich war. Dafür müßte der Täter die objektive Möglichkeit gehabt haben, den Geschehensablauf zu beeinflussen[25]. Weil G auch nach dem Erwachen aus der Bewußtlosigkeit derart benommen hätte sein können, dass er nicht in der Lage gewesen wäre, eigenverantwortlich zu handeln, ist das bloße Vergewissern, dass G aus der Bewußtlosigkeit Erwachen wird, nicht ausreichend. Weitergehende Hilfe, z.B. durch das Rufen eines Notarztes war erforderlich.
c Zumutbarkeit für S
Desweiteren
hätte die Hilfeleistung zumutbar sein müssen. Fraglich ist dabei, ob S als
Verursacher des Unglücksfalls überhaupt eine Hilfeleistungspflicht trifft. Dies
wird dann bejaht, wenn aus dem Handeln des Vorsazttäter die Gefahr einer
Tatfolge resultiert, die nicht von seinem Vorsatz umfasst wird[26].
Jedoch ist für G keine Gefahr entstanden, die nicht vom Vorsatz des S, durch die
Wirkung des Schlages die Wegnahme des Geldes zu ermöglichen, gedeckt war.
Eine Ansicht verneint für
den Täter eines Begehungsdelikts die Zumutbarkeit[27],
weil die Rechtsordnung von demjenigen, der sein Opfer vorsätzlich mißhandelt
hat, keine „Samariterdienste“ erwartet[28]
und § 323 c nichts über das Verbot des Begehungsdeliktes Hinausgehendes bewirken
kann[29].
Diese Ansicht ist kriminalpolitisch bedenklich und verkennt, dass jedermann zu
Hilfeleisten verpflichtet ist, wenn es im konkreten Fall nach Abwägung der
widerstreitenden Interessen zumutbar ist[30].
Der Rechtsbrecher, der sich selbst in eine derartige Zwangslage gebracht hat,
kann schon aus rechtsstaatlichen Gründen nicht freigestellt werden[31].
Die zumutbare Hilfeleistung hat jedoch ihre Grenze, wenn sich der Täter einer
Eigengefährdung aussetzen würde[32].
Durch das Rufen des Arztes wäre dies jedoch nicht der Fall gewesen. Da die
vorangegangene gefährliche Körperverletzung des S den Unglücksfall ausgelöst
hat, kann sich S insbesondere nicht auf eine Unzumutbarkeit wegen drohender
Strafverfolgung berufen.
Da die Hilfeleistung erforderlich und auch zumutbar war, ist der objektive
Deliktstatbestand des § 323 c erfüllt.
2 Subjektiver Deliktstatbestand
S hat sich davon überzeugt, dass G das Bewußtsein wiedererlangen wird. Daraus wird ersichtlich, dass er sich darüber im Klaren war, dass sich G in einer Notsituation befand, die seine Hilfe erforderlich machen könnte. Auch hatte er Kenntnis über die Umstände, die die Zumutbarkeit begründen. S erfüllte somit den subjektiven Deliktstatbestand des § 323 c.
3 Rechtswidrigkeit und Schuld
S handelte rechtswidrig und schuldhaft.
4 Ergebnis
S hat sich nach § 323 c strafbar gemacht.
5 Konkurrenz zu §§ 223 ff.
S hat den Tatbestand der unterlassenen Hilfeleistung nach § 323 c erfüllt. Da das echte Unterlassungsdelikt nach § 323 c jedoch zum Begehungsdelikt nach §§ 223 ff. aber im Verhältnis der Subsidiarität steht[33] und der Täter wegen des aktiven Herbeiführens des Unrechtserfolges bestraft wird, ist die Bestrafung aus § 323 c abzulehnen. Da sich S nach §§ 223, 224 I Nr. 2 strafbar gemacht hat, scheidet eine Bestrafung nach § 323 c aus.
IV Strafbarkeit nach § 242
S könnte sich durch das An-sich-nehmen der Tasche des Diebstahl nach § 242 strafbar gemacht haben. Dafür müßte er eine fremde bewegliche Sache in Zueignungsabsicht einem anderen weggenommen haben.
1 Objektiver Deliktstatbestand
Tatobjekt müßte eine fremde, sich im Eigentum eines anderen stehende, bewegliche Sache sein[34]. Fraglich ist, ob sich die Tasche und ihr Inhalt noch im Eigentum des Besitzers befindet, obwohl dieser nicht mehr weiß, wo sie sich befindet. Damit eine Sache herrenlos wird, müßte der Eigentümer den Besitz in Dereliktionsabsicht nach § 959 BGB aufgegeben haben[35]. Da davon beim Eigentümer der Tasche nicht ausgegangen werden kann, er sie lediglich verloren hat, sind Tasche und Inhalt taugliches Tatobjekt.
b Tathandlung
Das Wegnehmen ist der Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams. Es ist aber fraglich, ob sich die Tasche noch im Gewahrsam des Eigentümers befand. Bei verlorenen Sachen hängt dies von der tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeit ab. Diese erfordert die Kenntnis des Lageortes[36]. Da sich der Eigentümer an den Lageort seiner Tasche jedoch nicht erinnern kann, befindet sie sich nicht mehr im Gewahrsam des Eigentümers. Da er die Tasche nicht im Herrschaftsbereich eines Dritten verloren hat, konnte auch kein neuer Gewahrsam an der Tasche entstehen. Es mangelt am Bruch fremden Gewahrsams und damit an der Tathandlung der Wegnahme.
2 Ergebnis
Der objektive Deliktstatbestand ist nicht erfüllt. S hat sich durch das An-sich-nehmen der Tasche nicht nach § 242 strafbar gemacht.
V Strafbarkeit nach §§ 242 I, II, 22, 23 I
Da kein vollendeter Diebstahl vorliegt, könnte sich S des versuchten Diebstahls nach §§ 242 I, II, 22, 23 I strafbar gemacht haben. Dieser ist nach § 242 II strafbar.
1 Tatentschluß über die objektiven Tatbestandsmerkmale
S müßte zur Tat und dessen beabsichtigter Folge entschlossen gewesen sein. S ging zutreffend davon aus, dass es sich bei der Tasche um eine fremde bewegliche Sache handelt. Weiterhin nahm er an, dass sich deren Besitzer nur in der Nähe befand. Weil der Eigentümer in einer solchen Situation idR Kenntnis davon hat, wo sich die Sache befindet, hat er tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit[37]. Da sich die Tasche der Vorstellung des S nach im fremden Gewahrsam befand, es aber objektiv nicht möglich war die Tasche wegzunehmen, handelt es sich um einen untauglichen Versuch. Dieser ist strafbar, sofern er iSd § 23 III nicht aus grobem Unverstand resultierte[38]. S war dazu entschlossen, die objektiven Tatbestandsmerkmale des § 242 zu verwirklichen.
2 Tatentschluß bezüglich der rechtswidrigen Zueignung
S müßte zur
rechtswidrigen Zueignung entschlossen gewesen sein. Weil er das Geld
einstecken und behalten wollte und ihm auch bewußt war, dass dies, wegen
fehlender Berechtigung, rechtswidrig sei, war er zur Wegnahme des Geldes sowie
zur Enteignung des vermeintlichen Besitzers und Aneignung des in der Tasche
befindlichen Geldes entschlossen.
Fraglich ist, ob sich S auch
die Tasche rechtswidrig zueignen wollte. Da er vorhatte, die Tasche nach
der Geldentnahme wegzuwerfen, ist die Absicht der Aneignung zweifelhaft. Für die
Aneignung ist erforderlich, dass der Täter mindestens für vorübergehende Zeit
die Verfügungsgewalt ausüben und die Sache ihrem Wert oder ihrer Substanz nach
in sein Vermögen zuführen will[39].
Für den Dieb, der die Tasche alsbald wegwerfen will, wird deshalb die An- und
Zueignungsabsicht verneint[40].
Eine Zueignungsabsicht könnte S nur unterstellt werden, wenn er beispielsweise
zum besseren Transport des Geldes die Tasche mit nach hause genommen hätte[41].
Da S die Tasche noch auf dem Weg wegwarf und dies auch so
vorhatte, kann S keine Zueignungsabsicht hinsichtlich der Tasche unterstellt
werden.
S war nur bezüglich des Geldes zur Tat entschlossen.
3 Unmittelbares Ansetzen
Da S nach seiner Vorstellung von der Tat den objektiven Deliktstatbestand des § 242 bereits erfüllt hatte, setze er gemäß § 22 unmittelbar zur Tat an.
4 Rechtswidrigkeit und Schuld
S handelte rechtswidrig und schuldhaft.
5 Ergebnis
S hat sich nach §§ 242 I, II, 22, 23 I strafbar gemacht.
6 Strafantrag
Der Strafantrag gilt als gestellt.
VI Strafbarkeit nach § 246 I
1 Keine Unterschlagung der Tasche
Ein Täter, der über eine fremde bewegliche Sache verfügt, ohne dadurch sein vermögen mehren zu wollen, verübt keine Unterschlagung[42]. Da S diesen Wille bei der Tasche nicht hatte, kommt diesbezüglich eine Strafbarkeit nach § 246 I nicht in Betracht.
2 Objektiver Deliktstatbestand bezüglich des Geldes
Jedoch könnte S sich durch
das Einstecken des Geldes der Unterschlagung nach § 246 I strafbar gemacht
haben. Erforderlich ist die rechtswidrige Zueignung einer fremden beweglichen
Sache. Das Geld ist für S eine fremde bewegliche Sache (s.o.). Dieses müßte er
sich zugeeignet haben, wofür ein objektiv erkennbarer
Zueignungswille erforderlich ist[43].
Das Einstecken von Geld geht nicht mit einer Respektierung des Eigentums des
Betroffenen[44]
einher, sondern der Täter tritt vielmehr selbst als Eigentümer auf[45].
Durch das Einstecken manifestiert S erkennbar seinen vorgefassten Willen, das
Geld zu behalten, so dass es sich um einen Zueignungsakt nach § 246 handelt.
Diese Zueignung war auch rechtswidrig (s.o.).
Da die Unterschlagung den
Bruch fremden Gewahrsams nicht erfordert[46]
ist durch das Einstecken des Geldes der objektive Tatbestand erfüllt.
3 Subjektiver Deliktstatbestand
S kannte alle Merkmale, die den objektiven Tatbestand erfüllen, wollte durch das Geld sein Vermögen mehren und handelte daher vorsätzlich.
4 Rechtswidrigkeit und Schuld
S handelte rechtswidrig und schuldhaft.
5 Ergebnis
S hat sich wegen des Geldeinsteckens der Unterschlagung nach § 246 I strafbar gemacht.
6 Subsidiaritätsklausel des § 246 I
§ 246 könnte wegen der Subsidiaritätsformel subsidär zum untauglichen Versuch des Diebstahls nach §§ 242 I, II, 22, 23 I sein, wenn der Zueignungsakt nach § 246 gleichzeitig mit der Wegnahmehandlung nach § 242 realisiert wurde[47]. Da die Tathandlung des versuchte Diebstahl in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Zueignung, dem Einstecken des Geldes steht, könnte die Subsidiaritätsklausel des § 246 I Anwendung finden[48]. Die Zueignung des Geldes scheiterte am nicht existenten fremden Gewahrsam, die überschießende Innentendenz des versuchten Diebstahl bezüglich des Geldes realisiert sich somit erst mit dem Einstecken des Geldes. Unabhängig von der Schwere der Strafe vermag das Versuchsunrecht aber die vollendete Eigentumsverletzung nicht zu verdrängen[49]. Die Delikte aus § 246 I und §§ 242 I, II, 22, 23 I würden vielmehr in Idealkonkurrenz zueinander stehen. Die Idealkonkurrenz könnte auch in Betracht gezogen werden, wenn der Unrechtsgehalt der Tat im Urteilsspruch nicht genügend zum Ausdruck käme[50]. Diese für das Verhältnis von vollendeter Körperverletzung und versuchtem Totschlag entwickelte Ansicht könnte auch auf das Verhältnis von versuchtem Diebstahl und Unterschlagung angewendet werden, weil bei bloßer Verurteilung nach §§ 242 I, II, 22, 23 I der Unrechtsgehalt des Verhaltens des S nicht deutlich würde. Die Strafbarkeit des versuchten Diebstahls steht der Bestrafung nach § 246 I jedenfalls nicht entgegen.
7 Strafantrag
Der Strafantrag gilt als gestellt.
VII Strafbarkeit nach §§ 303 I, II, 22, 23 I
S könnte sich durch das Wegwerfen der Tasche der versuchten Sachbeschädigung nach §§ 303 I, II, 22, 23 I strafbar gemacht haben. Da die Tasche allein durch das Wegwerfen weder beschädigt noch zerstört wird, ist der objektive Tatbestand des § 303 nicht erfüllt. Die Strafbarkeit der versuchten Sachbeschädigung bestimmt sich nach §§ 303 II, 23 I.
1 Tatentschluß
S müßte zur Tat entschlossen gewesen sein. Hierzu wird vertreten[51], dass der Täter, der eine Sache ohne Zueignungsabsicht an sich nimmt, um sie später wegzuwerfen, stets mit Sachbeschädigungsabsicht handelt. Dem kann aber nicht gefolgt werden, weil es S gerade nicht auf ein Beschädigen oder Zerstören der Tasche abgesehen hat und eine sichere Kenntnis, dass das Wegwerfen der Tasche diese beschädigen würde, nicht unterstellt werden kann. S war nicht zur Tat entschlossen.
2 Ergebnis
S hat sich nicht nach §§ 303 I, II, 22, 23 I strafbar gemacht, weil es sich beim Wegwerfen der Tasche nur um eine nicht sanktionierte Sachentziehung handelt.
VIII Strafbarkeit nach § 212
Weil S ohne Tötungsvorsatz handelte, hat er sich nicht nach § 212 strafbar gemacht.
IX Strafbarkeit nach §§ 223, 224
S könnte sich durch den Faustschlag gegen F der gefährlichen Körperverletzung nach §§ 223, 224 strafbar gemacht haben.
1 Objektiver Deliktstatbestand
a objektiver Deliktstatbestand des Grunddeliktes nach § 223
Durch den Faustschlag an die Schläfe hat S das körperliche Wohlbefinden der F erheblich beeinträchtigt, sie körperlich mißhandelt. Da F durch den Faustschlag bewußtlos wurde und eine Gehirnblutung erlitt, wurde sie wegen des Hervorrufens eines vom Normalzustand abweichenden pathologischen Zustandes auch in ihrer Gesundheit geschädigt.
b Qualifikation nach § 224 I Nr. 5
Der Faustschlag gegen die Schläfe der F müßte eine das Leben gefährdende Behandlung sein. Ein Faustschlag ins Gesicht kann[52], muß aber nicht zwangsläufig[53] eine lebensgefährdende Behandlung darstellen. Da der Schlag aber nicht nur mit großer Wucht ausgeführt wurde, sondern auch die empfindliche Schläfe traf, ist er abstrakt geeignet, eine Lebensgefahr hervorzurufen.
c Zwischenergebnis
S hat den objektiven Deliktstatbestand nach §§ 223, 224 I Nr. 5 erfüllt.
2 Subjektiver Deliktstatbestand
S wußte, dass er F Schmerzen
zufügen würde und kannte somit die Tatsachen, die den objektiven Tatbestand des
§ 223 erfüllen. Da nicht erforderlich ist, dass der Täter das Opfer absichtlich
in Lebensgefahr bringen will[54],
genügt zur Bejahung des (bedingten) Vorsatzes, dass S Kenntnis über die Umstände
hat, aus denen sich die Gefährlichkeit seines Schlages ergibt. Dies kann jedoch
vorausgesetzt werden, weil die Gefährlichkeit eines Schläfenschlages nahezu
jedem geläufig ist[55].
S hat den subjektiven Tatbestand nach §§ 223, 224 I Nr. 5
erfüllt.
3 Rechtswidrigkeit
a Rechtfertigung aus § 32
S könnte in Notwehr gehandelt haben. Dafür wäre ein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff der F auf ein Rechtsgut des S erforderlich gewesen. Ein solcher Angriff liegt aber nicht vor. Weil selbst Ehe und Verlöbnis keine notwehrfähigen Rechtsgüter sind[56], könnte S nicht gerechtfertigt sein, weil F gedroht hat, ihn zu verlassen.
b Rechtfertigung aus § 34
Voraussetzung dafür ist das Vorliegen einer Notstandslage. Dafür muß ein Zustand bestehen, in dem aufgrund tatsächlicher Umstände die Wahrscheinlichkeit des Eintrittes eines schädigenden Ereignisses nicht ganz unwahrscheinlich ist[57]. Da Freundschaft und Liebe nicht zu erzwingen sind, kann eine Gefahr für die Freundschaft zur F auch nicht durch S abgewehrt werden. S handelt daher rechtswidrig.
4 Schuld
S handelte auch schuldhaft.
5 Ergebnis
S hat sich nach §§ 223, 224 I Nr. 5 strafbar gemacht.
Der Strafantrag gilt als gestellt.
X Strafbarkeit nach § 227 I
S könnte sich durch den Faustschlag nach § 227 I strafbar gemacht haben. Der Deliktstatbestand des Grunddelikts nach § 223 ist erfüllt (s.o.).
a Verursachung und Kausalität des Todes der F
Der tatbestandsmäßige Erfolg ist mit dem Tod der F eingetreten. Die Hirnblutung ist durch den Schlag ausgelöst worden, so dass S eine Bedingung im Sinne der conditio-sine-qua-non für den Tod der G geschaffen hat.
Die vorliegende Kausalität zwischen Tathandlung und –erfolg iSd Äquivalenztheorie ist aber wegen der hohen Strafandrohung des § 227 I, die gegenüber den kombinierten Einzeltatbeständen (§§ 223, 222, 52) einen wesentlich gesteigerten Unrechtsgehalt erfordert[58], als nicht ausreichend anzusehen[59]. Es wird deshalb als zusätzliches Korrektiv verlangt, dass der Körperverletzung eine spezifische Todesgefahr innewohnt, die sich unmittelbar im tatbestandsmäßige Erfolg niedergeschlagen hat[60].
aa Entfallen des spezifischen Gefahrenzusammenhangs
Da bei rechtzeitiger und
fachgerechter Behandlung durch A der tatbestandsmäßige Erfolg ausgeblieben wäre,
könnte dieser Gefahrenzusammenhang wegen der Nachlässigkeit des A entfallen.
Hierzu
wird vertreten, dass dem Täter der Unrechtserfolg auch dann zurechenbar ist,
wenn sich die von ihm geschaffene Gefahr nur deshalb realisiert, weil ein
Dritter sie wegen Unterlassens einer gebotene Handlung nicht verhindert hat[61].
Der pflichtwidrig handelnde Täter soll sich nicht verlassen können, dass Dritte
die von ihm geschaffene Gefahr durch pflichtgemäßes Verhalten steuern und
„retten“ werden[62].
Wenn man die Fehlerhaftigkeit des A nicht auf das Unterlassen der Heilbehandlung
(s.o.), sondern auf die fehlerhafte Untersuchungshandlung bezieht, ist
erforderlich, dass die vom Täter geschaffene Gefahr durch die unzulängliche
Behandlung überhaupt nicht beeinflusst wird, sondern der Erfolg bei ungebremsten
naturrechtlichen Verlauf auch ohne fehlerhafte Behandlung des Arztes eingetreten
wäre[63].
Da A die Hirnblutung nicht erkannte, die gebotene Heilbehandlung unterließ und
dadurch keinen Einfluss auf den Fortgang der Hirnblutung genommen hat, wäre bei
ungebremsten Verlauf der Tod der F eingetreten. Weil durch das Verhalten des A
keine Gefahr hinzugetreten ist, die das ursprüngliche, dem Faustschlag des S
innewohnende Risiko verdrängt hat, entfällt der Gefahrenzusammenhang auch dieser
Ansicht nach nicht.
Eine weitere Ansicht stellt auf den Grad der Fahrlässigkeit des Dritten ab[64],
und will den Gefahrenzusammenhang nur bei grober Fahrlässigkeit entfallen
lassen. Da selbst das Nichterkennen eines Schläfenbeinbruchs nicht grob
fahrlässig ist[65],
muß dies auch für die schwerer zu diagnostizierende Hirnblutung gelten. Nach
keiner Ansicht entfällt der tatbestandsspezifische Gefahrenzusammenhang.
bb Zwischenergebnis
Durch den Tod der F realisiert sich die tatbestandsspezifische Gefahr der von S verursachten Körperverletzung.
2 Fahrlässigkeit bezüglich der Todesfolge
S müßte gemäß § 18 bezüglich der Todesfolge der Körperverletzung wenigstens fahrlässig gehandelt haben.
a Objektive Sorgfaltspflichtverletzung
S müßte die Sorgfaltpflicht objektiv verletzt haben. Dabei ist auf das Verhalten abzustellen, das ex ante in der konkreten Situation von einem besonnenen und gewissenhaften Menschen erwartet werden durfte[66]. Durch die von ihm verübte Körperverletzung hat S nicht besonnen reagiert, obwohl es erwartet werden konnte. S hat sich nicht dem von unserer Rechtsordnung geforderten Maßstab nach verhalten und sorgfaltswidrig gehandelt.
b Objektive Vorhersehbarkeit des Erfolgseintrittes
Da von einem besonnenen Menschen erwartet wird, dass er Konflikte nicht durch Gewalt zu lösen versucht, ergibt sich die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens regelmäßig aus der Verwirklichung der Körperverletzung. Daher wird von der Rechtsprechung bei der Fahrlässigkeitsprüfung lediglich die objektive Vorhersehbarkeit geprüft[67]. Somit müßte der Täter das seiner Körperverletzung anhaftende Risiko des Todes der allgemeinen Lebensvorstellung vorhersehen können[68]. Wegen der großen Gefahr, die von einem Schläfenschlag für das Leben ausgeht[69], war der Erfolgseintritt erkennbar.
c Objektive Zurechenbarkeit des Erfolges
aa Pflichtwidrigkeitszusammenhang
Der Pflichtwidrigkeitszusammenhang oder Vermeidbarkeitskausalität[70] ist gegeben, wenn bei sorgfaltsgerechtem Verhalten der tatbestandsmäßige Erfolg vermeidbar gewesen wäre. Weil ohne Faustschlag und Sturz keine Hirnblutung entstanden und F aller Wahrscheinlichkeit nach nicht zu Tode gekommen wäre, ist der Pflichtwidrigkeitszusammenhang gegeben.
bb Schutzzweck der Norm
Der Erfolg muß auf der Gefahrverwirklichung beruhen, die dem Schutzzweck der verletzen Norm nach verhütet werden soll[71]. S hat den Tatbestand des § 223 I erfüllt. Schutzgut dieser Norm ist die körperliche Integrität des Menschen[72]. Wegen Gehirnblutung und Tod ist das körperliche Wohl im höchsten Maße verletzt worden.
d Rechtswidrigkeit
S handelte rechtswidrig.
e Schuld
Es gibt keine Anhaltspunkte, daß S nicht fähig gewesen wäre, sich bezüglich der Fahrlässigkeit der Todesfolge unserer Rechtsordnung entsprechend zu verhalten, womit er subjektiv sorgfaltswidrig handelte. Auch hätte er die Folgen der Tat vorhersehen können. S handelte schuldhaft.
3 Strafzumessung nach § 227 II
Wenn der Täter unter den Voraussetzungen des § 213 Alt. 1 auf der Stellen zur Tat hingerissen wurde, muss die Strafe nach § 227 II gemildert werden[73]. Dies könnte der Fall sein, weil S wegen der unerwarteten Vorhaltungen der F und ihrer Drohung, ihn zu verlassen, voller Zorn war. Erforderlich ist, dass das Tatbild so sehr vom gewöhnlichen Durchschnitt der sonst vorkommenden Fälle abweicht, dass der Strafrahmen ohne Privilegierung unangemessen wäre[74]. Vom RG wurde zwar die Drohung, den Ehepartner zu verlassen, als Provokation iSd § 213 angesehen[75], jedoch lag dem eine endlich überholte und nicht mehr anwendbare maskulin geprägte Vorstellung der Ehe zugrunde, wonach der Mann sich alles und die Frau sich nichts erlauben dürfe[76]. Ein immer noch zur Privilegierung führender[77], bereits vollzogener Ehebruch liegt nicht vor.
Weiterhin ließ das RG als
Tötungsprovokation eine mehr als gewöhnliche Kränkung ausreichen[78],
eine Beleidigung also, die oberhalb der Bagatellgrenze liegt[79].
Da aber § 227 II lediglich eine Mindeststrafe von 3 Monaten nach sich zieht,
erscheint eine derartige Auslegung der Provokation zur Tat als zu weitreichend.
Da vielen Fällen der Tötung des Intimpartners eine langwierige
Auseinandersetzung vorausgeht, meint der BGH, dass die Schwere der Beleidigung
aus der fortgesetzten, sich angestauten Kränkung resultieren kann[80].
Aus der Gesamtwürdigung der Umstände des Verhältnisses von S und F, insbesondere
der Nichterwartung einer derartigen Reaktion der F, kann nicht geschlossen
werden, dass es nur noch der Vorhaltungen der F bedurft hätte, um das „Fass zum
Überlaufen zu bringen“ und bei S ein solches Verhalten hervorzurufen.
Ob die Vorhaltungen der F eine schwere Beleidigung darstellen, bemisst sich
nicht nach der Auffassung des Täters, sondern nach den objektiven Maßstäben
unter Berücksichtigung der Lebensumstände beider Beteiligten[81].
Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass F den S schwer beleidigt hat,
auch wenn es dieser im Moment so aufgefasst haben mag. Wegen der erheblichen
Privilegierung des Täters muß weiterhin eine Verhältnismäßigkeit zwischen Tat
und Provokation verlangt werden[82].
Jedenfalls besteht zwischen der durchaus berechtigten Kritik der F und der
körperlichen Mißhandlung durch den wuchtigen Faustschlag ein nicht hinnehmbares
Mißverhältnis. Weil er eben nicht der Situation standhält, sondern einfach
zuschlägt, kann S nicht priveligiert werden.
Eine Betrachtung der Umstände, die zur Tat führten, läßt nicht erkennen, dass
die Situation so sehr vom Normalfall abweicht, dass eine Bestrafung im Rahmen
des § 227 I unangemessen wäre[83].
Aus diesen Gründen kann § 227 II nicht angewandt werden.
4 Ergebnis
S hat sich nach § 227 I strafbar gemacht.
5 Strafantrag
Der Strafantrag gilt als gestellt.
XI Strafbarkeit nach § 222
Eine Strafbarkeit des S wegen fahrlässiger Tötung nach § 222 würde wegen Gesetzeseinheit durch die Strafbarkeit nach § 227 verdrängt werden[84].
XII Gesamtergebnis
S hat sich gegen G nach §§ 250 II Nr.1, 3a, 223, 224 I Nr. 2, 3 strafbar gemacht, wobei diese Delikte in Idealkonkurrenz zueinander stehen. Die Strafbarkeit nach §§ 242 I, II, 22, 23 I, 246 I ist als natürliche Handlungseinheit, so dass Idealkonkurrenz vorliegt. Gegen F hat sich S wiederum in Tateinheit nach §§ 223, 224 I Nr. 5 und 227 I strafbar gemacht. Diese Taten stehen im Verhältnis der Tatmehrheit nach § 53 zueinander.
B- I Unzulässigkeit der Herausgabe des Krankenblattes an die StA
1 Herausgabepflicht gegenüber der StA gemäß § 95 I StPO
Der von der Verteidigung
beanstandeten Unrechtmäßigkeit der Herausgabe des Krankenblattes könnte eine
Herausgabepflicht des A gemäß § 95 I StPO[85]
gegenüber stehen. Erforderlich ist, dass das Krankenblatt gemäß
§ 94 I
eine potentielle Beweisbedeutung hat[86].
Da das Schreiben der StA darauf hinwies, dass das Krankenblatt als Beweismittel
in einem Strafverfahren von Bedeutung sei, ist das Krankenblatt ein Gegenstand
iSv § 95 I. Dieser Gegenstand befindet sich auch im Gewahrsam des A. Da die
Herausgabepflicht nur Zeugen betrifft[87],
müßte A Zeuge sein.
Sofern ein Arzt ohne
gerichtliche Beauftragung aus den wahrgenommenen Tatsachen nach
wissenschaftlichen Regeln Schlüsse zieht[88],
ist er als sachverständiger Zeuge gemäß § 85 anzusehen[89].
Da A ohne gerichtlichen Auftrag diagnostizierte und aus dem Verletzungsbild auf
die Art der Tathandlung schloss, ist er während der staatsanwaltlichen
Ermittlungen als sachverständiger Zeuge zur Herausgabe des Krankenblattes
verpflichtet.
Diese Verpflichtung könnte aber undurchsetzbar sein[90], wenn A ein Zeugnisverweigerungsrecht zustände. Als Arzt kann sich A auf das Art. 2 I GG konkretisierende[91] Zeugnisverweigerungsrecht aus §§ 97 I Nr.3, 53 I Nr. 3 berufen.
Da A das Krankenblatt trotz des ihm zustehenden Rechtes, aber nur unter Protest herausgegeben hat, ist fraglich, ob die StA durch die Ordnungsgeldandrohung unzulässigen Druck auf die freie Willensentscheidung ausgeübt hat. Eine unzulässige Zwangsausübung steht der Verwertbarkeit des Beweisgegenstandes entgegen[92]. Obwohl der StA bewußt war, dass A Arzt ist und er deshalb das Zeugnis gemäß § 53 I Nr. 3 verweigern kann, wurde die Verhängung eines Ordnungsgeldes (nach §§ 95 II 1,70 I 2) in Aussicht gestellt, obschon § 95 II 2 eine Ordnungsgeldfestsetzung ausschließt. Dieser Hinweis der StA könnte A gemäß § 136 a I 1 getäuscht und die Annahme, in einem Strafverfahren aktiv mitwirken zu müssen[93], verstärkt haben. Ein für die Täuschung erforderliches bewußtes Irreführen[94] kann der StA aber nicht unterstellt werden unterstellt werden.
Fraglich ist weiterhin, ob A
über sein Zeugnisverweigerungsrecht hätte belehrt werden müssen. Einer Ansicht
nach sind die zur Verweigerung des Zeugnisses Berechtigten über die
Nichtdurchsetzbarkeit des Herausgabeanspruchs zu belehren[95].
Weil aber davon ausgegangen werden kann, dass ein Arzt sein Berufsrecht kennt,
ist wie bei Auskunftsersuchen so auch beim Herausgabeverlangen eine Belehrung
durch der StA nicht nötig[96].
Da die freie Willensentscheidung des A nicht unzulässig
beeinträchtigt wurde, hätte sich A auf sein Recht aus § 53 I Nr. 3 berufen
können, um die Verlesung des Krankenblattes zu verhindern.
d Schweigepflicht nach § 203 I 1, IV StGB
Der Herausgabe des
Krankenblattes könnte ferner die ärztliche Schweigepflicht des A gemäß § 203 I
1,IV StGB entgegenstehen. Erforderlich ist, dass er ein über den Tod hinaus
geschütztes Geheimnis der F offenbart hat. Geheim sind die geschützten
Tatsachen, wenn sie lediglich einem beschränkten Personenkreis bekannt waren[97].
Davon ist aber bei Krankenunterlagen regelmäßig auszugehen. Nach dem Tod der F
ist der mutmaßliche Wille des Betroffene, das eventuelle Vorliegen eines
berechtigten Interesses an der Geheimhaltung entscheidend. Eine mutmaßliche
Einwilligung des F käme in Betracht, wenn A in ihrem vermeintlichen Interesse zu
handeln glaubt. Obschon aller Erfahrung nach nicht ausgeschlossen werden kann,
dass sich F trotz der Vorkommnisse wieder mit S versöhnt hätte, ist kein
sachliches Interesse der F ersichtlich, das Geheimnis über ihren Tod hinaus zu
wahren.
Nach
Ansicht der RS würde selbst eine fehlende Entbindung lediglich bewirken, dass
die Schweigepflicht zum Zeugnisverweigerungsrecht wird und somit die Entbindung
nicht relevant ist[98].
Dass sich der Geheimnisträger nach § 203 I 1, IV StGB strafbar machen könnte und
so materielles und prozessuales Recht auseinanderfielen, kann sich dieser
Ansicht nach nicht das Recht des Angeklagten ergeben, gegen das positive
Ausnutzen des Zeugnisverweigerungsrecht vorzugehen[99].
Die Gegenmeinung[100]
kommt zu einer Abwägung der widerstreitenden Interessen. Da aber aus
kriminalpolitischen Gründen ein vermeintliche Geheimhaltungsinteresse der F
hinter der Aufklärung einer schweren Straftat zurücktreten muss, ist das
Herausgeben des Krankenblattes auch dieser Ansicht nach gerechtfertigt.
Weder aus der Ornungsgeldandrohung noch aus den sich gegenüberstehenden Regelungen[101] § 203 I 1, IV StGB und § 53 I Nr. 3 StPO ergibt sich eine Unzulässigkeit der Herausgabe des Krankenblattes an die StA, so dass A der Herausgabepflicht gemäß § 95 I rechtmäßig nachgekommen ist.
II Verbot der Krankenblattverlesung gemäß § 252 StPO
Die Verwertung des Krankenblattes durch das Gericht könnte nach § 252, der als Ergänzung der Zeugnisverweigerungsrechten nicht in der Systematik der §§ 249 ff., sondern zu §§ 52 ff. gehört[102], verboten sein. Dafür muss das Krankenblatt tauglicher Gegenstand iSd § 252 und A als Zeuge in der HV von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen.
1 Krankenblatt als Aussage nach § 252 StPO
Da § 252 die Aussage des Zeugen vor Verlesung schützt, ist fraglich, ob
§ 252 auch für das Krankenblatt anwendbar ist. Vom Zeugen verfasste schriftliche Mitteilungen können Gegenstand des § 252 sein, wenn sie im Rahmen der Vernehmung der Verhörperson übergeben oder, was auch zulässig ist[103], übersandt wurden[104]. Dafür müßte die vernehmende Person dem Zeugen iSd § 57 in ihrer amtlichen Funktion und Eigenschaft gegenübertreten und Auskunft verlangen[105]. Die amtliche Funktion der StA ging aus dem Schreiben hervor. Das Auskunftsverlangen und die Herausgabe des Krankenblattes bewirken für die StA weitere Beweise für den Fall S und für A die freiwillige Preisgabe von Geheimnissen. Daher sind beide dem Sinn und Zweck des § 252 nach als gleichwertig schützenswert anzusehen. Da A als behandelnder Arzt das Krankenblatt verfasst hat, ist dieses auch tauglicher Gegenstand des § 252. Durch das Zusenden erfolgte die Übergabe der von A verfassten Mitteilungen an die StA, so dass § 252 für das Krankenblatt anwendbar ist.
2 Zeugnisverweigerungsrecht des A
a A als Zeuge in der HV
Obschon A während der
staatsanwaltlichen Ermittlungen als sachverständiger Zeuge anzusehen war, könnte
er zum Zeitpunkt der HV, da nun auch gegen ihn selbst ermittelt wird, als
Beschuldigter gelten. RS und hM wollen die Vernehmung eines Mitbeschuldigten als
Zeugen zulassen, wenn die Verfahren getrennt sind. Weil die Ermittlungen gegen A
nicht mit dem Verfahren des S verbunden sind, wäre A in der HV gegen S als Zeuge
vernehmbar, sodass § 252 anwendbar ist[106].
Eine weitere Ansicht will den Grundsatz, dass der Beschuldigte nicht
zugleichzeitig Zeuge in eigener Sache sein kann, auch für den Fall der
getrennten Verfahren wahren[107].
Entscheidend ist aber, ob
die betreffende Aussage ihrem Charakter nach als Zeugen- oder
Beschuldigtenaussage zu werten ist[108].
Soweit sich die Aussagen und der Inhalt des Krankenblattes auf S bezieht,
handelt es sich um eine Zeugenaussage in fremder Sache. A ist Zeuge in der HV.
b Aussagenverweigerungsrecht des A nach § 55
Weiterhin müßte A ein die Verwertung des Krankenblattes ausschließendes Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 52 ff. haben. Weil sich A, im Hinblick auf die laufenden Ermittlungen, durch seine Aussagen belasten könnte, zur Selbstbelastung aber als Ausdruck des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes niemand gezwungen werden darf[109], war A durch § 55 berechtigt die Aussage zu einzelnen , ggf. zu allen[110] weiteren Fragen zu verweigern.
3 Anwendbarkeit auf § 252
Da § 252 nur die Ersetzung eines zurecht verweigerten Zeugnisses untersagt[111], ist fraglich, ob § 252 auch bei einer Ausagenverweigerung anwendbar ist und der Verlesung des Krankenblattes entgegensteht.
Dies lehnt ein Ansicht[112] schon unter Bezug auf den unterschiedlichen Gesetzeswortlaut (§ 55 Aussagenverweigerung / § 252 Zeugnisverweigerung) ab. Da aber § 56 unter Einbeziehung von § 55 lediglich das verweigerte Zeugnis behandelt[113], kann ein alleiniges Abstellen auf die unterschiedlichen Formulierungen nicht überzeugen. Dem Hinweis, dass eine Nichtanwendbarkeit des § 55 einen deutliche Widerspruch zum klaren Wortlaut des § 252 darstellt[114], kann, weil sich allein aus den unterschiedlichen Formulierungen Zweifel an der Anwendbarkeit des § 252 bei einer Aussagenverweigerung ergeben, nicht gefolgt werden.
Der Schutzzwecktheorie nach kann sich bei der Verwertung einer bereits gemachten Aussage der Zeuge nicht mehr selbst belasten, wovor ihn § 55 schützen soll. Die Strafverfolgungsbehörde hat bereits Kenntnis der gegebenenfalls belastenden Tatsachen. Weil der Schutz des § 55 somit endgültig vereitelt ist[115] und die Nichtverlesung des Protokolls nicht geeignet wäre, den Zeugen vor Strafverfolgung zu schützen[116], ist § 55 nicht auf § 252 nicht beziehbar. Da sich das Krankenblatt nunmehr im Besitz der StA befindet, ist der Schutz des § 55 für A vereitelt und das Krankenblatt verlesbar. Weiterhin soll § 252 den Zeugen vor einem Gewissenskonflikt geraten, wenn er sich einerseits auf sein Recht aus § 55 berufen kann, andererseits aber mit der Verwertung seiner bereits gemachten Aussagen rechnen muß[117]. Allerdings schützt § 252 den Zeugen lediglich vor Konflikten mit anderen Verfahrensbeteiligten, nicht aber mit sich selbst[118]. Da aber kein Gewissenskonflikt des A bezüglich S ersichtlich ist, kann § 252 nicht angewandt, das Krankenblatt aber verlesen werden.
Einer weiteren Ansicht nach ist, weil alle Beteiligten das Recht auf ein faires Verfahren haben, bei Verfahrensfehlern die Anwendung des § 252 nicht ausgeschlossen[119]. So hängt die Autorität des generalpräventiv wirkenden Schuldspruchs von der Autorität des Gerichts, d.h. dessen Verfahren ab[120]. Dafür hätten die Ermittlungen der StA verfahrensfehlerhaft gewesen sein müssen. Fraglich ist, ob die StA A gemäß §§ 55 II, 161 a I 2 hätte belehren müssen. Dafür hätte die StA den begründeten Anlass gehabt haben müssen, dass A sich selbst belasten könnte. Es wäre wenigstens ein Anfangsverdacht gegen A nötig gewesen[121]. Aus der Gefahr heraus, dass der Zeuge sich selbst belastet, ehe er über sein Aussagenverweigerungsrecht aus § 55 I belehrt wurde, empfiehlt sich zwar, auch ohne gesetzliche Grundlage, den Zeugen stets vor Beginn der Vernehmung zu belehren, um jedenfalls dem nemo-tenetur-Grundsatz genügen zu können[122]. Da eine positive Kenntnis der StA vom fehlerhaften Verhalten des A nicht ersichtlich ist und die theoretische Möglichkeit nicht genügt (in aller Regel führen Ärzte ihre Behandlungen de lege artis nach durch), muß davon ausgegangen werden, dass kein Anhaltspunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 55 vorlag. Da keine Verfahrensfehler ersichtlich sind, ist die Ansicht[123], nach der die Verwertbarkeit der bereits vorliegenden Beweismittel lediglich von der pflichtgemäßen Belehrung des Zeugen abhängen soll, nicht einschlägig. Im Übrigen stellt diese Ansicht lediglich auf die Wahrheitsfindungsfunktion des § 55 ab, die jedoch nur eine untergeordnete Bedeutung hat. Da das Gericht auch die Aussage eines konflikt- und gewissensbefangenen Zeugen verwerten muß, ist § 252 kein taugliches Mittel, die Wahrheitsfindung zu gewährleisten[124].Da keine Verfahrensfehler ersichtlich sind, ist diese Ansicht nicht einschlägig, sodass eine Verlesung des Krankenblattes möglich ist.
Die Rechtsprechung des BGH[125] und Teile der Literatur[126] lehnen die Ausweitung des Schutzes aus § 55 auf das Verwertungsverbot gemäß § 252 unter Bezug auf die sog. Rechtskreistheorie ab[127]. Diese besagt, dass der Angeklagte nicht aus jedem Verfahrensfehler Rechte ableiten kann, sondern geprüft werden muss, ob die Verletzung einer Strafverfahrensvorschrift den Rechtskreis des Beschwerdeführers wesentlich berührt oder nur untergeordneter Bedeutung ist. Da nur der Zeuge durch § 55 geschützt wird[128], würde demnach selbst bei pflichtwidriger Nicht-Belehrung des A das im Ermittlungsverfahren gewonnene Beweismaterial verlesen werden können, weil die Nicht-Belehrung lediglich den Rechtskreis A´s berührt. Auch dieser Ansicht nach ist die Verlesung des Krankenblattes möglich.
4 Zwischenergebnis
Weil § 252 nicht auf das Aussagenverweigerungsrecht anwendbar ist, steht die Aussagenverweigerung des A in der HV nach § 55 der Verlesung des Krankenblattes nicht entgegen.
III Verwertungsverbot des Krankenblattes gemäß § 250 S. 2 StPO
1 Anwendbarkeit des § 250 auf das Krankenblatt
Eine Ersetzung der Aussage des A durch eine Verlesung des Krankenblattes, könnte gemäß § 250 S. 2 verboten sein. Durch das Unmittelbarkeitsprinzip soll der Ersatz der Aussage in der Hauptverhandlung durch Beweissurrogate ausgeschlossen werden[129]. Wegen der Bevorzugung des personalen Beweises durch Zeugen und Sachverständige vor dem Sach- und Urkundenbeweis[130] sind die Zeugen über ihre sinnlichen Wahrnehmungen persönlich anzuhören[131].
a Urkunde iSd §§ 249 ff.
Dafür müßte das Krankenblatt des S eine Urkunde iSd §§ 249 ff. darstellen. Als Urkunde iSd §§ 249 ff. gilt jeder in Schriftform festgehaltene, aus sich heraus verständliche Gedankeninhalt, durch den Tatsachen des betreffenden Verfahrens bewiesen werden können[132]. Da im Krankenblatt die eigenen Wahrnehmungen des A und die daraus folgenden Schlüsse über die Art der Tathandlung ersichtlich werden, handelt es sich um eine Urkunde iSd §§ 249 ff.. Krankenblätter werden grundsätzlich als schriftliche Erklärungen gemäß § 250 angesehen[133]. Dass es sich bei einem Krankenblatt um eine Urkunde iSd §§ 249 ff. handelt kann auch aus der Einschränkung des § 250 S. 2 durch § 256 I 1 Nr. 3, wonach Zeugnisse approbierter Ärzte verlesen werden können[134], hergeleitet werden.
b Strengbeweis
Da das Verlesen des Krankenblatt der Aufklärung des Verhandlungsgegenstandes und der Bemessung der Unrechtsfolgen dienen soll, handelt es sich um ein Mittel des Strengbeweises, so dass § 250 anwendbar ist[135].
c Ersetzung der Aussage
Da eine eventuell mögliche ergänzende Verlesung eine wenigstens teilweise Aussage über eigene Wahrnehmungen erfordert[136], A wegen der Entlassung aber überhaupt nicht ausgesagt hat, wäre die Verlesung des Krankenblattes auch keine bloße Ergänzung[137] (die zwar die Aussage in bestimmten Punkten auch ersetzen können[138]), sondern ein Übergang vom Personal- zum Urkundenbeweis[139], sodass ein Verstoß gegen das Unmittelbar- und Mündlichkeitsprinzip vorläge, wenn nicht die Ausnahmeregelungen §§ 251 ff. einschlägig sind.
2 Ausnahme zum Verlesungsverbot gemäß § 251 II, III
Da A das Krankenblatt kein richterliches Vernehmungsprotokoll darstellt, könnte nicht § 251 I , aber die Regelung des § 251 II anwendbar sein. Allerdings gilt § 251 II 2 nur bei tatsächlichen und nicht schon bei rechtlichen Hindernissen[140]. Da dann selbst das vom Gesetz als vertrauenswürdiger angesehene Vernehmungsprotokoll gemäß § 251 I nicht verlesen werden darf[141] und A die tatsächliche Möglichkeit zur Aussage hat, kann für das Krankenblatt nichts anderes gelten. Weiterhin versagt die Verteidigung ihre geforderte Zustimmung ausdrücklich, so dass der Unmittelbarkeitsgrundsatz durch § 251 II nicht durchbrochen werden kann. Weil das Krankenblatt, im Strengbeweis die Tatausführung belegen und so der Urteilsfindung dienen soll, ist auch die Ausnahme des § 251 III nicht einschlägig.
3 Ausnahme zum Verlesungsverb